Europese beginselen

Naast het EU-Verdrag en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, maar ook en vooral de rechtspraak van het EU-Hof, benadrukken de Europese Richtlijnen volgende beginselen (cf. art. 2 Richtlijn 2004/18/EG en art. 5, eerste lid Wet Overheidsopdrachten):
 
a) Gelijke behandeling: Alle deelnemende concurrenten hebben recht op een neutrale beoordeling en een gelijke toepassing van de geldende regels en voorwaarden.
 
b) Non-discriminatie: De participatie van concurrenten uit de andere lidstaten van de Europese Unie mag niet worden verhinderd of bemoeilijkt door nationale regelingen of attitudes. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om te eisen dat potentiële opdrachtnemers ervaring hebben met het werken voor de Vlaamse Overheid, aangezien deze voorwaarde belemmerend kan zijn voor ondernemingen uit andere lidstaten.
 
c) Transparantie: Het overheidshandelen moet logisch, redelijk en duidelijk zijn, in een dossier traceerbaar zijn en op gemotiveerde wijze gebeuren.
 
In feite bevestigt het Europese niveau hiermee hetgeen al van oudsher in België geldt, zoals het grondwettelijke principe van de gelijke behandeling van de burgers (cf. art. 10 Grondwet en art. 11 Grondwet) en de administratiefrechtelijke principes van behoorlijk bestuur.

Mededinging

Het mededingingsbeginsel vloeit voort uit de plicht tot gelijke behandeling door de overheid, waardoor aan iedereen gelijke kansen moeten worden geboden voor het in de wacht slepen van een opdracht. (cf. art. 5, tweede lid Wet Overheidsopdrachten) Om de mededinging te concretiseren en de gunningsprocedures operationeel te maken is in principe de bekendmaking van de te plaatsen opdrachten essentieel. Enkel op die manier kan de overheid iedereen de gelegenheid bieden om kennis te nemen van de gelanceerde opdrachten.

Op de verplichte bekendmaking bestaat slechts één uitzondering namelijk voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking die alleen mogelijk is in een beperkt aantal omschreven gevallen. Het feit dat deze procedure niet in een bekendmaking voorziet sluit evenwel de mededinging niet uit. Ook hier is het in mededinging stellen van meerdere uit te nodigen marktspelers in principe verplicht.

Het principe van de mededinging impliceert ook dat een overheid zich niet over te lange tijd kan verbinden en dat bijgevolg de looptijd van iedere overheidsopdracht beperkt moet zijn. De redelijke duur van elke opdracht is afhankelijk van de concrete omstandigheden van de opdracht in kwestie. Bij de opdrachten met verlengingen wordt de volledige looptijd met inbegrip van de verlengingen in principe beperkt tot vier jaar na het sluiten van de opdracht. (cf. art. 37, § 2 Wet Overheidsopdrachten) Bij de raamovereenkomsten wordt de duur van de raamovereenkomst zelf alsook van de opdrachten die erop zijn gesteund eveneens in principe beperkt tot vier jaar, behoudens in uitzonderlijke en behoorlijk gemotiveerde gevallen. (cf. art. 32 Wet Overheidsopdrachten) Ook voor dynamisch aankoopsysteem geldt maximale looptijd van vier jaar. (art 129 KB Plaatsing)

Forfaitaire grondslag

Forfaitprincipe – vaste prijs en voorwaarden

Een overheidsopdracht wordt in principe geplaatst op forfaitaire basis, met andere woorden tegen vaste prijs en voorwaarden.
 
Dit beginsel sluit nauw aan bij de mededinging, in die zin dat het ook tijdens de uitvoering van de opdracht de gelijke behandeling van de inschrijvers handhaaft :

• het zou zinloos zijn om vóór het sluiten van de opdracht de mededinging maximaal te laten spelen, als er geen garanties voorhanden zouden zijn om ook na de sluiting van de opdracht de overheid te verplichten om geen onwettige afwijkingen toe te staan qua prijs, termijn of andere contractuele bepalingen.
• het zou anders de gelijkheid onder de inschrijvers, die bestaat vóór de sluiting, totaal ongedaan maken. Het spreekt immers vanzelf dat een inschrijver die bij voorbaat weet bij de uitvoering te kunnen rekenen op een zeer toegeeflijke behandeling door de overheid, zich kan permitteren met een zeer concurrerende prijs in te schrijven.
• om deze discriminatie tegen te gaan, bepaalt de Wet Overheidsopdrachten dat eens de prijs geboden is, hij onveranderlijk is en dat ook de andere voorwaarden van de gesloten overeenkomst niet meer mogen worden gewijzigd. Het beginsel van het forfait slaat dus niet zozeer enkel op de prijs, dan wel op het geheel van de contractuele verplichtingen die tegen een bepaalde prijs dienen te worden uitgevoerd (zoals de uitvoeringswijze en – middelen en andere inhoudelijke elementen).
• Voor de forfaitaire prijs draagt de opdrachtnemer het risico van de opdracht (technische problemen, feitelijke omvang van de prestaties, loon- en prijsevolutie). Dit betekent dat in het bedrag van de offerte alle voorzienbare – en zelfs bepaalde onvoorzienbare – lasten begrepen zijn die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht en er onmiddellijk verband mee houden.

Prijs

Volgende elementen zijn relevant voor de bepaling van de prijs van de opdracht:
 

• Prijsvaststelling
• Prijsbestanddelen
• Prijsherziening

Betalingsgrondslag

Betaling na verstrekte en aanvaarde prestaties

Betaling is slechts mogelijk na verstrekte en aanvaarde prestaties. (cf. art. 7, eerste lid Wet Overheidsopdrachten) Dit betekent dat betalingen slechts kunnen gebeuren nadat de overheid heeft vastgesteld dat de prestaties (eventueel periodiek) zijn gerealiseerd en deze vervolgens heeft aanvaard of goedgekeurd.
 
Voorraden en voorschotten
 
In deze gevallen bestaat er een meer soepele betalingsmogelijkheid:

a) Voorraden
 
Voorraden, aangelegd voor de uitvoering van de opdracht en goedgekeurd door de overheid, gelden als verstrekte en aanvaarde prestaties, mits de modaliteiten daarvan in de opdrachtdocumenten zijn omschreven. (cf. art. 7, eerste lid Wet Overheidsopdrachten)

b) Voorschotten
 
De overheid kan bij wijze van uitzondering voorschotten toestaan, doch enkel in de gevallen en de voorwaarden bepaald in artikel 67 KB Uitvoering.

Belangenvermenging

Algemeen

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de belangenvermenging aan overheidszijde (synoniem: onverenigbaarheid) en de belangenvermenging aan de zijde van de kandidaten en inschrijvers.
 
Belangenvermenging aan de zijde van de overheid (cf. art. 8 Wet Overheidsopdrachten en art. 22 KB Plaatsing)

Aan overheidszijde is het bepaalde personen verboden om voor een bepaalde opdracht rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de plaatsing of de uitvoering van de opdracht zodra deze personen daardoor persoonlijk of via een tussenpersoon zouden kunnen terechtkomen in een toestand van belangenvermenging met een kandidaat of inschrijver (cf. art. 8 Wet Overheidsopdrachten) dit ingevolge de band die zij hebben met een kandidaat of inschrijver voor die opdracht of met de opdrachtnemer. Het betreft daarbij niet enkel ambtenaren of gezagsdragers doch elke persoon die op welke wijze ook aan de overheid is verbonden en belast is met een dergelijke opdracht (bijvoorbeeld een architect of studiebureau). Het is onverschillig of de betrokken persoon persoonlijk of via een tussenpersoon handelt. Dit verbod op belangenvermenging is ook in algemene termen strafbaar gesteld door artikel 245 van het Strafwetboek.

De bedoeling van de Wet Overheidsopdrachten is om door middel van het verbod van belangenvermenging langs de zijde van de overheid een eerlijke en objectieve behandeling van de kandidaten, inschrijvers en opdrachtnemers te waarborgen en iedere zweem van belangenvermenging te voorkomen. Over het algemeen kan men dan ook stellen dat er geen vermenging van de functies van de controleur en gecontroleerde mag optreden.

De belangenvermenging wordt alleszins vermoed te bestaan wanneer:
 

• Er bloed- of aanverwantschap is in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad of in geval van wettelijke samenwoning tussen de betrokken persoon en een van de kandidaten of inschrijvers of de opdrachtnemer of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent;

• De betrokken persoon persoonlijk of via een tussenpersoon (mede) eigenaar of werkend vennoot is van een van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen of van de opdrachtnemer;

• De betrokken persoon persoonlijk of via een tussenpersoon een directie- of bestuursfunctie uitoefent bij een kandidaat, inschrijver of opdrachtnemer.

Vervalste mededinging

Art. 9 Wet Overheidsopdrachten verbiedt elke handeling, overeenkomst of afspraak die de normale mededingingsvoorwaarden kan vertekenen.
De bewijslast ter zake berust bij de overheid die op basis van alle concrete omstandigheden dient te bewijzen dat er tussen bepaalde inschrijvers of kandidaten effectief mededingingsverstorende praktijken hebben plaatsgevonden.

Art. 23 KB Plaatsing biedt in dit verband een hulpmiddel in die zin dat de deelname aan een gunningsprocedure voor de kandidaat of inschrijver geldt als een impliciete verklaring dat zij niet hebben gehandeld in strijd met art. 9 van de Wet Overheidsopdrachten.

De maatregelen bij overtreding verschillen naargelang de praktijken worden begaan tijdens de gunningsprocedure dan wel nadien tijdens de uitvoering van de opdracht. In de loop van de gunningsprocedure dient elke aanvraag tot deelneming of offerte die met dergelijke praktijken werd ingediend zonder meer te worden geweerd.

De overheid die tijdens de uitvoeringsfase dergelijke praktijken vaststelt, kan ambtshalve optreden tegen de opdrachtnemer zonder dat zij verplicht is de uitvoering van de opdracht stop te zetten. Dergelijke praktijken kunnen bovendien op elk moment worden bestraft op basis van art. 314 Strafwetboek en dit niet enkel in geval van bedreiging of geweld maar ook wanneer er giften, beloften of andere bedrieglijke middelen gebruikt worden.

Geheimhouding

Algemeen

Drie categorieën van actoren zijn gebonden door de geheimhouding: de kandidaten, inschrijver en derden, de overheid en elke persoon waaraan ze taken heeft toevertrouwd en de verhaalinstantie.

De overheid en elke persoon waaraan ze taken heeft toevertrouwd

De overheid en elke persoon in het raam van zijn functie of de hem toevertrouwde taken, is gebonden door geheimhouding over (art. 11, eerste lid Wet Overheidsopdrachten):

•    de kennis van vertrouwelijke in formatie over een opdracht;
•    de vertrouwelijke informatie die kandidaten, inschrijvers en opdrachtnemers hebben verstrekt in het raam van het plaatsen en uitvoeren van een opdracht.

De geheimhouding slaat dus in ruimere zin op eenieder (ambtenaar of derde) die betrokken is bij de plaatsing van een opdracht. Bijvoorbeeld een studiebureau dat advies verleent bij de gunning van een opdracht voor werken zal ook door de geheimhouding gebonden zijn.

De vertrouwelijke informatie over een opdracht die niet mag worden medegedeeld heeft onder meer betrekking op de indiening of de inhoud van kandidaatstellingen of offertes, en niet te vergeten ook op de stand of het verloop van de gunningprocedure.

Ook het geraamde opdrachtbedrag valt onder de geheimhouding. Dit ondanks het feit dat op de bekendmakingsmodellen ruimte werd voorzien voor het geraamde opdrachtbedrag. Aangezien de raming onder de geheimhouding valt mag men dit veld dus niet invullen bij de opmaak van de bekendmaking. Wenst men toch om bijzondere redenen het geraamde opdrachtbedrag bekend te maken, dan is het aangeraden om geen vast bedrag te vermelden maar een vork waarbinnen het geraamde opdrachtbedrag zich situeert.

De informatie die door kandidaten of inschrijvers wordt verstrekt en als vertrouwelijk wordt bestempeld, kan onder meer bestaan uit fabrieks-, bedrijfs-, technische of commerciële geheimen en de vertrouwelijke aspecten van de offertes zoals de eenheidsprijzen.

Kandidaten, inschrijvers en derden
 
a) Toegang tot gunningsdossier
 
Aangezien de overheid gehouden is tot geheimhouding omtrent het verloop van de gunningsprocedure en de inhoud van kandidaatstellingen en offertes, hebben logischerwijze de kandidaten, inschrijvers en derden, hangende de plaatsingsprocedure, geen toegang tot de stukken van het gunningsdossier (zoals kandidaatstellingen, offertes en interne documenten van de overheid). Dit geldt zolang de bevoegde autoriteit niet definitief beslist heeft over de selectie, de gunning of de niet-plaatsing, al naargelang.
 
Het verlenen van toegang tot de inhoud van de ingediende offertes terwijl het onderzoek ervan nog niet is afgerond, kan immers nadelig zijn voor het goede verloop van de procedure en de belangen van de inschrijvers kan schaden. Pas nadien kan er, met uitzonderingen, sprake zijn van informatie aan kandidaten of inschrijvers en openbaarheid van bestuur over het besliste item.
 
Een speciale casus betreft het proces-verbaal van opening van kandidaatstellingen of offertes, eventueel van de openingszitting.
 
b) Door de overheid verstrekte informatie
 
Een nieuwe bepaling stelt dat de overheid geheimhouding kan opleggen aan de kandidaten en inschrijvers om het vertrouwelijk karakter te bewaren van de informatie die ze aan hen meedeelt (art. 11, tweede lid Wet Overheidsopdrachten). Oorspronkelijk had deze bepaling enkel betrekking op het geval van een verhaalprocedure. De betrokken instantie (Raad van State,…) en de aanbestedende overheid moesten erop toezien dat het vertrouwelijk karakter van de informatie werd nageleefd. De wetten van 5 augustus 2011 hebben deze bepaling echter grondig gewijzigd. De Memorie van Toelichting bij de toenmalige bepaling leert wel dat het bedoeling is om de belangen van kandidaten of inschrijvers te blijven vrijwaren, zelfs nadat de aanbestedende overheid een beslissing heeft genomen en informatie heeft medegedeeld aan de kandidaten of inschrijvers.
 
Een speciale casus betreft het proces-verbaal van opening van kandidaatstellingen of offertes, eventueel van de openingszitting.

Verhaalinstantie

De verhaalinstantie is verplicht om vertrouwelijk om te gaan met de dossiers van partijen (en de
zakengeheimen die ze kunnen bevatten) en in het bijzonder met het volledige dossier dat de overheid moet overleggen.

Uiteraard kan ze ervan kennis nemen en die informatie in haar beraad betrekken. Maar het komt de verhaalinstantie toe te oordelen in welke mate en op welke wijze de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van die informatie moet worden gewaarborgd, rekening houdend met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming, het respect voor de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces.

Voor wat de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State betreft, heeft het KB van 24 mei 2011 de nodige aanpassingen in zake vertrouwelijke stukken doorgevoerd in artikel 87 van het besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
 
Procesverbaal van opening van kandidaatstellingen of offertes
 
Daar waar een openingszitting verplicht is, is eveneens het opstellen van een proces-verbaal van opening van de kandidaatstellingen of offertes verplicht (art. 93 KB Plaatsing). Daarbuiten geldt die verplichting weliswaar niet, maar een goede bestuurlijke praktijk houdt voor om altijd, of er nu een openingszitting plaatsvindt of niet, een proces-verbaal op te maken van de opening van de ingediende kandidaatstellingen en offertes.

Het proces-verbaal (PV) is in bepaalde gevallen onderworpen aan geheimhouding:
 

• er is zeker geheimhouding voor het proces-verbaal van opening wanneer er geen openingszitting plaatsvindt (en er dus ook geen kandidaten of inschrijvers aanwezig mogen zijn);
• organiseert de overheid wel een openingszitting, verplicht of vrijwillig, dan geldt er voor het proces-verbaal openbaarheid van bestuur ten aanzien van al degenen die toegang hadden of mochten hebben tot de zitting.

Veranderlijkheid

De 'veranderlijkheid van de openbare dienst' is één van de principes van administratief recht en bijgevolg ook een overheidsopdrachtenbeginsel. De veranderlijkheid komt erop neer dat de overheid in het algemeen belang steeds de openbare dienst, in casu haar overheidsopdrachten, moet kunnen aanpassen aan de noden van het moment. Ze kan in verschillende stadia en op diverse wijzen tot uiting komen.
 
Wijziging tijdens gunningsprocedure
 
a) Vóór de opening van de offertes
 
In de periode vóór het openen van de offertes kan men de wijzigingen aan de opdrachtdocumenten:
 

• voor de éénstapsprocedures in een rectificatiebericht bekendmaken;
• voor de tweestapsprocedures in hun tweede fase aan alle geselecteerden toesturen.

• het voorwerp van de opdracht blijft onveranderd;
• met uitzondering van de toepassingsgevallen van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking waarvoor in de wet in een specifieke drempel van 50% is voorzien (cf. art. 26, § 1, 2°, a) en b) Wet Overheidsopdrachten en art. 26, § 1, 3°, b) en c) Wet Overheidsopdrachten) moet de wijziging in waarde beperkt blijven tot 15% van het oorspronkelijke opdrachtbedrag;
• zo nodig de opdrachtnemer een passende compensatie toekennen. Onder passende compensatie wordt verstaan dat indien de wijziging dit vergt de aanbestedende overheid aan de opdrachtnemer een schadevergoeding toekent of voorziet in een prijsherziening of wijziging van de uitvoeringstermijn.

• hetzij door een wijzigingsbevel of elke andere eenzijdige beslissing van de aanbestedende overheid;
• hetzij door een bijakte.

• een aanbestedende overheid-overnemer komt in de plaats van de aanbestedende overheid-overdrager;
• of een opdrachtnemer-overnemer komt in de plaats van de opdrachtnemer-overdrager.

• elke overdracht vereist de instemming van de gecedeerde / andere betrokken partij, respectievelijk de opdrachtnemer of de overheid;
• de opdrachtnemer-overnemer kan deze instemming alleen verkrijgen op voorwaarde dat hij aan de passende selectie-eisen voldoet;
• in alle gevallen is de instemming slechts te verkrijgen mits de essentiële voorwaarden van de opdracht behouden blijven.

Gemotiveerde beslissing

Art. 4 Wet Rechtsbescherming en art. 29 Wet Rechtsbescherming bepalen in welke gevallen de overheid een gemotiveerde beslissing moet opmaken en met welke inhoud.
Het betreft hier een specifiek, afwijkend, regime voor de hierna vermelde beslissingen bij het plaatsen van overheidsopdrachten, maar dit regime doet niets af aan het algemene beginsel dat een overheid enkel op gemotiveerde wijze kan optreden, zodat er daarnaast nog multipele andere gevallen van gemotiveerde beslissingen bij overheidsopdrachten bestaan (cf. Wet van 29 juli 1991).

Verplichte gevallen bij opdrachten boven 85.000 euro

Deze verplichting geldt voor alle gunningsprocedures voor opdrachten waarvan het goed te keuren bedrag (op het ogenblik van de gunning) hoger is dan 85.000 euro zonder BTW.

De overheid moet een gemotiveerde beslissing opstellen:

1) wanneer ze beslist gebruik te maken van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking en met bekendmaking;
2) wanneer ze beslist gebruik te maken van een concurrentiedialoog ;
3) wanneer ze beslist over de kwalificatie of de intrekking van de kwalificatie in het kader van een kwalificatiesysteem;
4) wanneer ze beslist over de selectie van de kandidaten ingeval de procedure een eerste fase met de indiening van aanvragen tot deelneming omvat;
5) wanneer ze in het kader van de concurrentiedialoog beslist de dialoog gesloten te verklaren;
6) wanneer ze, in het kader van een dynamisch aankoopsysteem beslist een deelnemer niet te selecteren of een deelnemer af te wijzen van wie de indicatieve offerte niet in overeenstemming is met de opdrachtdocumenten;
7) wanneer ze een opdracht gunt ongeacht de procedure;
8) wanneer ze afziet van het plaatsen van de opdracht en eventueel beslist een nieuwe opdracht uit te schrijven.

In geval 1) en 2) dienen de motieven van de beslissing te bestaan op het ogenblik van de beslissing maar kan men de formeel gemotiveerde beslissing pas nadien opstellen, uiterlijk door ze op te nemen in de eerstvolgende beslissing bedoeld in geval 3), 4), 5), 7) of 8) naargelang.

De gunningsbeslissing mag voor zover dit niet onmiddellijk kan a posteriori worden opgesteld uiterlijk de vijftiende dag na de beslissing bij een aantal gevallen van onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking nl.:
 

• in geval van dwingende spoed zoals aangegeven in art. 26, §1, 1°,c) Wet Overheidsopdrachten mits voldaan is aan de daar bepaalde voorwaarden;
• indien het gaat om op de grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen in het geval en onder de in art. 26, §1, 3°, d) Wet Overheidsopdrachten bepaalde voorwaarden;
• indien het gaat om de aankoop van leveringen tegen bijzonder gunstige voorwaarden in het geval en onder de in art. 26, §1, 3°, e) Wet Overheidsopdrachten bepaalde voorwaarden.
   

• de namen van de gekwalificeerde en niet-gekwalificeerde kandidaten en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen die daarop betrekking hebben en die gebaseerd zijn op de vooraf vastgestelde kwalificatiecriteria- en regels;
• de namen van de kandidaten waarvan de kwalificatie is ingetrokken en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen die daarop betrekking hebben en die gebaseerd zijn op de vooraf vastgestelde kwalificatiecriteria- en regels;

• in geval van een concurrentiedialoog, de namen van de deelnemers van wie de oplossing al dan niet is gekozen na afloop van de dialoog en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen en die daarop betrekking hebben;

• in geval van een dynamisch aankoopsysteem, de namen van de al dan niet geselecteerde deelnemers en van de deelnemers van wie de indicatieve offerte is afgewezen om reden dat die niet in overeenstemming is met de opdrachtdocumenten en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen die daarop betrekking hebben;

Niet-verplichte plaatsing

Het opstarten van een gunningsprocedure hoeft niet noodzakelijk tot een gunningsbeslissing of tot het sluiten van de opdracht te leiden. De overheid kan immers op ieder ogenblik de procedure stopzetten en de opdracht ofwel:
 

• niet plaatsen;
• niet plaatsen en een nieuwe identieke procedure starten;
• niet plaatsen en een nieuwe niet-identieke procedure starten.

• de noodzaak verbeteringen aan het bestek aan te brengen wegens o.m. vastgestelde leemtes, onduidelijkheden en onjuistheden: de rechtsgeldigheid van de voorgenomen bestekswijzigingen onderbouwt de rechtsgeldigheid van de beslissing tot stopzetting en heraanbesteding. Deze laatste zal niet verantwoord zijn als het gaat om aanpassingen van gering belang;

• het besef dat de aanbestedende overheid zich niet aan bepaalde besteksverplichtingen kan houden;

• het vermijden dat de gebreken in de gunningsprocedure of de vermeende onregelmatigheid van de offertes de wettigheid van de gunningsbeslissing zouden kunnen aantasten;

• een tegenstrijdigheid tussen de bepalingen van het bestek en de samenvattende opmetingsstaat waardoor grote verwarring ontstaat bij de inschrijvers en de moeilijkheid, zo niet onmogelijkheid om de offertes objectief te vergelijken.

• de vaststelling dat in het licht van de in tussentijd gebleken budgettaire beperkingen of besparingsmaatregelen, de opdracht niet langer prioritair is;

• de keuze van de aanbestedende overheid om de opdracht alsnog in eigen beheer uit te voeren;

• de vaststelling dat door het tijdsverloop de opdracht niet langer kan worden uitgevoerd.

Derdenrechten op schuldvorderingen

 
Principieel verbod

Er is een principieel verbod van beslag, verzet, overdracht of inpandgeving van de schuldvorderingen van de opdrachtnemers uit hoofde van de uitvoering van een overheidsopdracht, en dit tot aan de oplevering (cf. art. 43 van de Wet Overheidsopdrachten). Na de oplevering vervalt dit principiële verbod. De bedoeling ervan is vooral om de overheid te beschermen door het administratiefrechtelijk principe van de ‘continuïteit van de openbare dienst’ te handhaven, maar niet zonder dit in zekere mate te verzoenen met de rechtmatige belangen van de schuldeisers van de opdrachtnemer.

De vermelding ‘voorlopige oplevering’ in artikel 23 van de vorige Wet Overheidsopdrachten van 24 december 1993 is vervangen door ‘oplevering’, met de precisering in het tweede lid van het huidige artikel 43,§1 van de Wet Overheidsopdrachten dat, wanneer de opdracht in een voorlopige en een definitieve oplevering voorziet, het verbod eindigt bij de voorlopige oplevering van de volledige opdracht.

De hierna vermelde uitzonderingen op het principieel verbod gelden niet voor de voorschotten, die onaantastbaar blijven tot aan de oplevering (cf. art. 7, tweede lid, van de Wet Overheidsopdrachten).
 
Uitzonderingen op het principieel verbod

a) Beslag, verzet en rechtstreekse vordering

In de eerste paragraaf van artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten wordt het principiële verbod van de beslagbaarheid van de schuldvordering van de opdrachtnemer opgenomen. Dit verbod heeft dus tot doel te vermijden dat een opdrachtnemer, op wiens schuldvordering beslag werd gelegd door een schuldeiser en die weet dat hij niet meer zal betaald worden, zal weigeren verder te werken.
 
In de tweede paragraaf van artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten wordt op dit principiële verbod van beslagbaarheid evenwel een uitzondering gemaakt voor de arbeiders, bedienden, onderaannemers en leveranciers van de aannemer, omdat precies dankzij deze personen de opdracht kan verwezenlijkt worden.   Zij mogen dus wel beslag leggen.

Overeenkomstig artikel 1445 van het Gerechtelijk Wetboek dient het beslag te gebeuren bij gerechtsdeurwaardersexploot. Hoewel ze in artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten niet exact met deze term vermeld wordt, kan de rechtstreekse vordering van de metselaars, timmerlieden, arbeiders, vaklui en onderaannemers van de aannemer, als een gelijkaardige maatregel beschouwd worden als een beslag. Aldus kan de rechtstreekse vordering ook als ressorterend onder artikel 43, § 1 van de Wet Overheidsopdrachten en artikel 43,§2 van de Wet Overheidsopdrachten, behandeld worden.
 
Vervolgens stelt zich de vraag naar de relatie tussen de rechtstreekse vordering van artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten en de rechtstreekse vordering van artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Enerzijds is artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten beperkter dan artikel 1798 BW omdat het alleen van toepassing is bij overheidsopdrachten. Anderzijds is artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten ruimer dan artikel 1798 BW omdat het kan ingeroepen worden door arbeiders en bedienden van de aannemer, onderaannemers, leveranciers en dienstverleners van de aannemer, terwijl artikel 1798 BW enkel kan ingeroepen worden door ‘onderaannemers’ in de strikte zin van het woord (dus niet door leveranciers van materialen of dienstverleners van intellectuele prestaties).

Volgens de huidige rechtspraak kan bij overheidsopdrachten zowel artikel 1798 BW, als artikel 43 Wet Overheidsopdrachten toegepast worden. Zij zijn samen toepasbaar. Men kan dus stellen dat artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten de doorwerking is in de overheidsopdrachtenregelgeving van artikel 1798 BW.

Door de rechtstreekse vordering kan een onderaannemer zich, voor de betaling van zijn schuldvordering op de hoofdaannemer, rechtstreeks richten tot de opdrachtgever. Uiteraard dient het dan te gaan om een vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer die voortvloeit uit de overeenkomst van onderaanneming, kaderend binnen het groter geheel van de aannemingsovereenkomst met de opdrachtgever. 
 
Deze rechtstreekse vordering kan zich enkel uitstrekken tot al hetgeen de opdrachtgever verschuldigd is voor die aannemingsopdracht. De opdrachtgever kan ten aanzien van de onderaannemer tot niet meer gehouden zijn dan hetgeen hij verschuldigd is in zijn eigen contractuele relatie met de hoofdaannemer. De rechtstreekse vordering verliest dan ook haar effect wanneer de opdrachtgever geen enkel bedrag meer verschuldigd is aan de hoofdaannemer. De rechtstreekse vordering kan zich evenwel uitstrekken tot al hetgeen de opdrachtgever verschuldigd is voor dezelfde aannemingsopdracht, en ze is dus niet beperkt tot het onderdeel van de werkzaamheden die door de onderaannemer werden uitgevoerd.

De rechtstreekse vordering heeft tot gevolg dat de schuldvordering van de hoofdaannemer onbeschikbaar wordt. De opdrachtgever kan niet meer bevrijdend betalen in handen van de hoofdaannemer. Een opdrachtgever die, na een rechtstreekse vordering van een onderaannemer ontvangen te hebben, toch nog betaalt aan de hoofdaannemer, loopt het risico tweemaal te moeten betalen (“Qui paie mal, paie deux fois.”).

Volgens overheersende rechtspraak en rechtsleer, is de rechtstreekse vordering in toepassing van artikel 1798 BW niet aan vormvereisten onderworpen. Een dagvaarding is dus niet vereist, en een aangetekende brief volstaat. In bepaalde gevallen, wanneer de opdrachtgever de ontvangst van de rechtstreekse vordering niet betwist, kan zelfs een gewone brief volstaan.

Naar analogie met de rechtspraak en rechtsleer inzake artikel 1798 BW, gaan we er van uit dat ook bij overheidsopdrachten de rechtstreekse vordering aan geen specifieke vormvereisten onderworpen is (dus ook geen dagvaarding).  Men vindt trouwens ook geen expliciet voorschrift daartoe in artikel 43,§1 van de Wet Overheidsopdrachten of in artikel 43,§2 van de Wet Overheidsopdrachten.

Vanaf het ogenblik van de kennisneming van de rechtstreekse vordering, kan de opdrachtgevende overheid dus niet meer zonder meer aan de hoofdaannemer betalen. Evenwel dient zij de nodige omzichtigheid aan de dag te leggen wat betreft de rechtstreekse vordering van de onderaannemer, en de gegrondheid ervan nagaan. De rechtstreekse vordering kan enkel nog worden ingesteld wanneer de schuldvordering van de hoofdaannemer op de opdrachtgever nog beschikbaar is in het vermogen van de hoofdaannemer. Vermits de schuldvordering van de hoofdaannemer onbeschikbaar wordt bij diens faillissement, is de rechtstreekse vordering dus niet meer mogelijk bij het faillissement van de hoofdaannemer.

Beslag, verzet en rechtstreekse vordering hebben voorrang op de overdracht en de inpandgeving (zie b) hierna). Daartoe geeft de overheid kennis van het beslag, het verzet of de rechtstreekse vordering aan de begunstigden van de overdracht en inpandgeving (art. 43 §6 van de Wet Overheidsopdrachten).

Voor de behandeling van dossiers in verband met betalingen aan derden, kunnen de departementen en de IVA’s zonder rechtspersoonlijkheid beroep doen op de Dienst Derdengeschillen van de afdeling Financieel Management van het Departement Financiën en Begroting, Koning Albert II-laan 19 bus 6 te 1210 Brussel (ddg@fb.vlaanderen.be).
 
b) Overdracht en inpandgeving

De volgende paragrafen (art. 43,§3, art. 43,§4, art. 43,§5 en art. 43,§6 van de Wet Overheidsopdrachten) betreffen de inpandgeving en de overdracht van schuldvorderingen. Er is een algemene uitzondering op het principieel verbod ingevoerd voor de overdracht en inpandgeving van een bankvordering door of aan een kredietinstelling, financiële instelling of mobiliseringsinstelling (cf. art. 3 van de Wet van 3 augustus 2012 tot vergemakkelijking van mobilisering van schuldvorderingen in de financiële sector dat art. 43 van de Wet Overheidsopdrachten daarvoor buiten werking heeft gesteld).

De volgende randvoorwaarden uit art. 43 van de Wet Overheidsopdrachten blijven evenwel behouden. De overdracht van schuldvordering en de inpandgeving is enkel toegestaan ten voordele van de kredietverleners voor de opdracht in kwestie, voor zover de opdrachtnemer dit krediet gelijktijdig met of na de betekening van de overdracht of inpandgeving aanwendt. Ze moeten expliciet gebeuren bij deurwaardersexploot of eventueel bij aangetekende brief. De overheid is verplicht daartoe in de opdrachtdocumenten het adres te vermelden van de dienst waaraan het exploot of de brief moet worden gericht.

Voor de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest raden we aan om het adres van de Kanselarij, Koolstraat 35 in 1000 Brussel, in de opdrachtdocumenten te vermelden. Zij zorgen op professionele wijze voor een passende doorsturing van de overdracht en inpandgeving. Eenzelfde exploot of aangetekende brief kan de overdracht of inpandgeving van meerdere schuldvorderingen omvatten, voor zover die vorderingen op dezelfde overheid betrekking hebben en uit dezelfde opdracht voortkomen. Uit het vereiste van een exploot of aangetekende brief vloeit voort dat het endosseren van facturen niet toegestaan is. De overdracht of inpandgeving heeft enkel effect voor de betalingsaanvragen die ontvangen zijn vanaf de dag van betekening van het exploot of de brief. Bovendien zullen de overdracht en de inpandgeving slechts uitwerking hebben nadat de arbeiders, bedienden, onderaannemers en leveranciers die derdenbeslag hebben gelegd, verzet hebben aangetekend of een rechtstreekse vordering hebben ingesteld, werden uitbetaald (zie a) hierboven).
 

Elektronische middelen

Algemeen

Het artikel 3, 20° van de Wet Overheidsopdrachten definieert een elektronisch middel zeer archaïsch als:

"Een middel waarbij gebruik wordt gemaakt van elektronische apparatuur voor gegevensverwerking, met inbegrip van digitale compressie, en gegevensopslag, alsmede van verspreiding, overbrenging en ontvangst door middel van draden, straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen."
 
Artikel 10 Wet Overheidsopdrachten voegt daar aan toe dat de gekozen communicatiemiddelen algemeen beschikbaar moeten zijn en dat zij de toegang tot de gunningsprocedure niet mogen beperken.
 
Het KB Plaatsing en het KB Uitvoering vullen deze principes verder aan naargelang het soort communicatie die via elektronische middelen verloopt, namelijk de indiening van kandidaatstellingen of offertes, uitwisseling van andere informatie in het kader van de gunningsfase, of tijdens de uitvoeringsfase.
 
Uit de bovenvermelde bepalingen valt af te leiden dat er twee types van elektronische middelen bestaan volgens de regelgeving overheidsopdrachten:
 

• ‘volwaardige’ elektronische middelen
• ‘gewone’ elektronische middelen

• de elektronische handtekening;
• beveiliging tegen computervirussen en dergelijke;
• automatische vastlegging van de tijdstippen van ontvangst;
• beveiligde toegang tot de gegevens.

Bevoegdheid (delegaties)

Tijdens het verloop van de gunningsprocedure moet u op verschillende ogenblikken bepaalde instanties raadplegen. Het kan meer bepaald gaan om de secretaris-generaal of administrateur-generaal, de functioneel bevoegde minister, de Vlaamse Regering, de Inspecteur van Financiën, de minister van Begroting en de controleur van de vastleggingen. Wanneer u wie moet raadplegen, hangt af van de waarde van de opdracht, de aard van de opdracht, de gunningsprocedure en de beslissing die wordt genomen. Aan de hand van de door u ingegeven parameters helpt deze module u hierbij doorheen uw volledige opdracht. Let wel op, deze module is enkel van toepassing op de ministeries, dus de departementen en de IVA’s zonder rechtspersoonlijkheid en sommige IVA’s met rechtspersoonlijkheid.
 
Voor meer informatie zie de goedkeuringsmodule.