chat-altchatcrossloginquestion-circlesearchsmileystarthumbup-downwarning
Vlaanderen
Contacteer ons
    Terug naar overzicht Stuur een e-mail

    Stuur een e-mail naar 1700, de informatiedienst voor al uw vragen aan de overheid.
    U ontvangt een kopie van uw bericht.

    Terug naar overzicht Chat met ons
    Uw chatgesprek wordt automatisch gestart zodra er een medewerker beschikbaar is.
    Even geduld, uw positie in de wachtrij wordt bepaald.

    Algemene beginselen

    Bij de plaatsing en uitvoering van overheidsopdrachten gelden een aantal algemene beginselen die de overheid altijd in acht moet nemen:
     

    Europese beginselen

    Naast het EU-Verdrag en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, maar ook en vooral de rechtspraak van het EU-Hof, benadrukken de Europese Richtlijnen volgende beginselen (cf. art. 2 Richtlijn 2004/18/EG en art. 5, eerste lid Wet Overheidsopdrachten):
     
    a) Gelijke behandeling: Alle deelnemende concurrenten hebben recht op een neutrale beoordeling en een gelijke toepassing van de geldende regels en voorwaarden.
     
    b) Non-discriminatie: De participatie van concurrenten uit de andere lidstaten van de Europese Unie mag niet worden verhinderd of bemoeilijkt door nationale regelingen of attitudes. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om te eisen dat potentiële opdrachtnemers ervaring hebben met het werken voor de Vlaamse Overheid, aangezien deze voorwaarde belemmerend kan zijn voor ondernemingen uit andere lidstaten.
     
    c) Transparantie: Het overheidshandelen moet logisch, redelijk en duidelijk zijn, in een dossier traceerbaar zijn en op gemotiveerde wijze gebeuren.
     
    In feite bevestigt het Europese niveau hiermee hetgeen al van oudsher in België geldt, zoals het grondwettelijke principe van de gelijke behandeling van de burgers (cf. art. 10 Grondwet en art. 11 Grondwet) en de administratiefrechtelijke principes van behoorlijk bestuur.

    Mededinging

    Het mededingingsbeginsel vloeit voort uit de plicht tot gelijke behandeling door de overheid, waardoor aan iedereen gelijke kansen moeten worden geboden voor het in de wacht slepen van een opdracht. (cf. art. 5, tweede lid Wet Overheidsopdrachten) Om de mededinging te concretiseren en de gunningsprocedures operationeel te maken is in principe de bekendmaking van de te plaatsen opdrachten essentieel. Enkel op die manier kan de overheid iedereen de gelegenheid bieden om kennis te nemen van de gelanceerde opdrachten.

    Op de verplichte bekendmaking bestaat slechts één uitzondering namelijk voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking die alleen mogelijk is in een beperkt aantal omschreven gevallen. Het feit dat deze procedure niet in een bekendmaking voorziet sluit evenwel de mededinging niet uit. Ook hier is het in mededinging stellen van meerdere uit te nodigen marktspelers in principe verplicht.

    Het principe van de mededinging impliceert ook dat een overheid zich niet over te lange tijd kan verbinden en dat bijgevolg de looptijd van iedere overheidsopdracht beperkt moet zijn. De redelijke duur van elke opdracht is afhankelijk van de concrete omstandigheden van de opdracht in kwestie. Bij de opdrachten met verlengingen wordt de volledige looptijd met inbegrip van de verlengingen in principe beperkt tot vier jaar na het sluiten van de opdracht. (cf. art. 37, § 2 Wet Overheidsopdrachten) Bij de raamovereenkomsten wordt de duur van de raamovereenkomst zelf alsook van de opdrachten die erop zijn gesteund eveneens in principe beperkt tot vier jaar, behoudens in uitzonderlijke en behoorlijk gemotiveerde gevallen. (cf. art. 32 Wet Overheidsopdrachten) Ook voor dynamisch aankoopsysteem geldt maximale looptijd van vier jaar. (art 129 KB Plaatsing)

    Forfaitaire grondslag

    Forfaitprincipe – vaste prijs en voorwaarden

    Een overheidsopdracht wordt in principe geplaatst op forfaitaire basis, met andere woorden tegen vaste prijs en voorwaarden.
     
    Dit beginsel sluit nauw aan bij de mededinging, in die zin dat het ook tijdens de uitvoering van de opdracht de gelijke behandeling van de inschrijvers handhaaft :

    • het zou zinloos zijn om vóór het sluiten van de opdracht de mededinging maximaal te laten spelen, als er geen garanties voorhanden zouden zijn om ook na de sluiting van de opdracht de overheid te verplichten om geen onwettige afwijkingen toe te staan qua prijs, termijn of andere contractuele bepalingen.
    • het zou anders de gelijkheid onder de inschrijvers, die bestaat vóór de sluiting, totaal ongedaan maken. Het spreekt immers vanzelf dat een inschrijver die bij voorbaat weet bij de uitvoering te kunnen rekenen op een zeer toegeeflijke behandeling door de overheid, zich kan permitteren met een zeer concurrerende prijs in te schrijven.
    • om deze discriminatie tegen te gaan, bepaalt de Wet Overheidsopdrachten dat eens de prijs geboden is, hij onveranderlijk is en dat ook de andere voorwaarden van de gesloten overeenkomst niet meer mogen worden gewijzigd. Het beginsel van het forfait slaat dus niet zozeer enkel op de prijs, dan wel op het geheel van de contractuele verplichtingen die tegen een bepaalde prijs dienen te worden uitgevoerd (zoals de uitvoeringswijze en – middelen en andere inhoudelijke elementen).
    • Voor de forfaitaire prijs draagt de opdrachtnemer het risico van de opdracht (technische problemen, feitelijke omvang van de prestaties, loon- en prijsevolutie). Dit betekent dat in het bedrag van de offerte alle voorzienbare – en zelfs bepaalde onvoorzienbare – lasten begrepen zijn die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht en er onmiddellijk verband mee houden.
     
    Opgelet :

    De forfaitaire grondslag van de opdracht vormt geen belemmering voor een prijsherziening in bepaalde gevallen.

    Opdracht zonder forfaitaire prijsvaststelling
     
    Uitzonderlijk is het mogelijk om een opdracht zonder forfaitaire prijsvaststelling te plaatsen.
     

    Prijs

    Volgende elementen zijn relevant voor de bepaling van de prijs van de opdracht:
     

    Prijsvaststelling

    De overheid bepaalt de prijsvaststelling van de opdracht in de opdrachtdocumenten (cf. art. 13, § 1, 1ste lid van het KB Plaatsing).
     
    De prijsvaststelling kan volgens verschillende methodes gebeuren:
     

     

    Opdracht tegen globale prijs

    Ofwel omvat deze opdracht enkel forfaitaire posten qua bedrag of hoeveelheden,
    ofwel dekt een forfaitaire prijs het geheel van de prestaties van de opdracht of van elke post ervan.
     
    In dit geval dient de inschrijver zijn offertebedrag vast te stellen volgens zijn eigen bewerkingen, berekeningen en ramingen, rekening houdend met de inhoud en de omvang van de opdracht. Dezelfde verplichting geldt voor de forfaitaire posten van de gemengde opdracht (cf. art. 13, § 2 van het KB Plaatsing).

    Opdracht tegen prijslijst

    Bij deze prijsvaststelling:
     

     
    • zijn er voor de verschillende posten:
                -ofwel vermoedelijke hoeveelheden bepaald;
                -ofwel hoeveelheden binnen een vork bepaald;
                -ofwel geen hoeveelheden bepaald;
     
    • gebeurt de verrekening van de verschillende posten op basis van de werkelijk bestelde en gepresteerde hoeveelheden.

    Opdracht tegen terugbetaling

    De vaststelling van de prijs van de uitgevoerde prestaties gebeurt na onderzoek van de gevorderde prijzen op basis van wat de opdrachtendocumenten bepalen over:
     

    • de kostenbestanddelen die mogen worden aangerekend;
     
    • de berekeningswijze van de kosten;
     
    • de omvang van de daarop toe te passen verhogingen.

    Gemengde opdracht

    Hier worden de verschillende vormen van prijsbepaling gecombineerd:
     

    Opdracht zonder forfaitaire vaststelling

    Algemeen
     
    Uitzonderlijk is het mogelijk om een opdracht te plaatsen zonder forfaitaire vaststelling wanneer er sprake is van één van de in artikel 6 §2 van de Wet Overheidsopdrachten vermelde gevallen:
     
    a) Uitzonderlijke gevallen betreffen ingewikkelde of innovatieve opdrachten die belangrijke technische risico’s meebrengen en die de opdrachtnemer moet aanvatten zonder dat alle uitvoeringsvoorwaarden en –verplichtingen volledig bepaalbaar zijn.
     
    b) Buitengewone en onvoorzienbare omstandigheden betreffen spoedeisende opdrachten waarvan de aard en de uitvoeringsvoorwaarden moeilijk te omschrijven vallen.
     
    Prijstvaststelling
     
    Artikel 13 §1, lid 2 van het KB Plaatsing bepaalt dat de prijsvaststelling in bovenstaande gevallen als volgt gebeurt:
     

    • hetzij tegen terugbetaling;
    • hetzij eerst tegen voorlopige prijzen en vervolgens tegen forfaitaire prijzen, zodra de voorwaarde van de opdracht goed gekend zijn;
    • hetzij deels tegen terugbetaling, deels tegen forfaitaire prijzen.
     

    Prijsbestanddelen

    Algemeen

    De artikelen 14 KB Plaatsing, 15 KB Plaatsing, 16 KB Plaatsing, 17 KB Plaatsing, 18 KB Plaatsing en 19 van het KB Plaatsing sommen de verscheidene prijsbestanddelen op die in de offerteprijzen van de inschrijvers dienen inbegrepen te zijn en/of waar inschrijvers rekening moeten met houden. De overheid heeft de mogelijkheid om, in functie van de specifieke kenmerken van de opdracht, deze bestanddelen en elementen aan te vullen of te specificeren in de opdrachtdocumenten.

    Omgevingsverplichtingen en arbeidsbescherming –voorwaarden (artikel 14 KB Plaatsing)

    De overheid kan in de opdrachtdocumenten vermelden bij welke instanties de inschrijvers informatie kunnen krijgen over de verplichtingen inzake belastingen, milieubescherming, arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die tijdens de uitvoering van de opdracht op de plaats van uitvoering toepasselijk zijn. Als de opdrachtdocumenten die vermelding bevatten, dan dienen de inschrijvers in hun offerte te verklaren dat hun offerte rekening houdt met de bedoelde verplichtingen rond (enkel) arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden.

    Omdat het ontbreken van dergelijke verklaring het risico inhoudt dat de offerte zal moeten worden geweerd, is het aangewezen om, met betrekking tot verplichtingen inzake arbeidsbescherming en –voorwaarden, geen informatie mee te geven in de opdrachtdocumenten. Het is immers voldoende dat de inschrijver zich, door het indienen van de offerte, engageert om de opdracht uit te voeren volgens alle toepasselijke bepalingen.

    Spreiding totaalprijs en kosten over de posten van de samenvattende opmeting/inventaris (artikel 15 KB Plaatsing)

    Wanneer de opdrachtdocumenten een samenvattende opmeting of inventaris omvatten, geven de inschrijvers de eenheids- of globale prijs van elke post op met inachtname van beide volgende elementen:

    • de relatieve waarde van die post ten opzichte van het totale offertebedrag;
    • het relatieve aandeel van die post in de algemene en financiële kosten en de winst, in verhouding tot de belangrijkheid van die post.

    Het beginsel van de betalingsgrondslag houdt in dat betaling slechts mogelijk is na verstrekte en aanvaarde prestaties. Dit impliceert dat de vorderingen en betalingen gelijk opgaan met de reële waarde van de uitgevoerde prestaties. Prefinancieringen, zowel wat de prijs van de opdracht als wat de kosten en winst betreft, door de eerst uit te voeren posten buiten proportie te doen aanzwellen, zijn derhalve verboden.

    Heffingen en BTW (artikel 16 KB Plaatsing)

    Het principe luidt dat de inschrijvers de eenheids- en globale prijzen van de opdracht opgeven met inbegrip van alle heffingen die de opdracht belasten, uitgezonderd de BTW. De overheid kan echter andersluidende bepalingen opnemen.

    Wat betreft de opgave van de BTW dient de overheid te bepalen dat de inschrijvers verplicht zijn om:
     

    • Ofwel de BTW in een afzonderlijke post van de samenvattende opmeting of inventaris te vermelden en bij de offerteprijs te voegen. Indien de inschrijver verzuimt deze post in te vullen, verhoogt de overheid de geboden prijs met deze belasting.
    • Ofwel de aanslagvoet van de BTW in de offerte te vermelden. Indien er verschillende aanslagvoeten toepasselijk zijn, moeten de inschrijvers voor elke aanslagvoet de overeenkomstige posten van de samenvattende opmeting of inventaris opgeven.
     
    Intellectuele eigendomsrechten (artikel 17 KB Plaatsing)

    Voor de uitvoering van de opdracht kunnen gebruikslicenties van bestaande intellectuele eigendomsrechten noodzakelijk zijn. De aankoopprijs en de verschuldigde vergoeding voor die gebruikslicenties beïnvloeden in dat geval de prijs van de opdracht.

    Afhankelijk van de omschrijving in de opdrachtdocumenten geldt volgend onderscheid:
     
    • De opdrachtdocumenten bevatten een volledige beschrijving van het geheel of een deel van de opdracht en vermelden de daartoe vereiste gebruikslicenties van bestaande intellectuele eigendomsrechten: de inschrijvers geven de eenheids- en globale prijzen van de opdracht op met inbegrip van de aankoopprijs en de verschuldigde vergoeding voor die gebruikslicenties.
     
    • De opdrachtdocumenten bevatten een volledige beschrijving van het geheel of een deel van de opdracht, maar vermelden niet de daartoe vereiste gebruikslicenties van bestaande intellectuele eigendomsrechten: de aankoopprijs en de verschuldigde vergoeding voor die gebruikslicenties vallen ten laste van de overheid. De overheid is in die situatie ook aansprakelijk voor de eventuele schadevergoeding die de titularis van het intellectuele eigendomsrecht of de licentiehouder zou eisen.
     
    • De opdrachtdocumenten verplichten de inschrijvers om zelf de beschrijving van het geheel of een deel van de opdrachtprestaties te geven: de inschrijvers geven de eenheids- en globale prijzen van de opdracht op met inbegrip van de hen verschuldigde vergoeding voor het gebruik – in dit kader – van een intellectueel eigendomsrecht waarvan ze titularis zijn of van een intellectueel eigendomsrecht waarvoor ze van een derde een gebruikslicentie moeten verkrijgen voor het geheel of een deel van die prestaties. De inschrijvers dienen in dit geval in hun offerte nummer en datum van de registratie van de eventuele gebruikslicentie te vermelden. In geen geval kunnen ze van de overheid schadevergoeding eisen op grond van schending van het intellectuele eigendomsrecht in kwestie.
     
    Keurings- en opleveringskosten (artikel 18 KB Plaatsing)

    De inschrijvers geven de eenheids- en globale prijzen van de opdracht op met inbegrip van de keurings- en opleveringskosten, op voorwaarde dat de opdrachtdocumenten de berekeningswijze van deze kosten bepalen. Indien de opdrachtdocumenten geen berekeningswijze vermelden, vallen de keurings- en opleveringskosten ten laste van de overheid. De achterliggende redenering is dat inschrijvers, rekening houdende met de in de opdrachtdocumenten vermelde berekeningswijze, de keurings-en opleveringskosten juist kunnen inschatten om zo hun offerteprijzen met kennis van zaken te kunnen indienen. Deze kosten slaan zowel op de keuring van individuele prestaties of producten, als op de voorlopige en/of definitieve oplevering van de opdracht of een deel ervan.

    Keuring betreft het nagaan, in welk stadium van de uitvoering dan ook, of de contractuele prestaties beantwoorden aan de voorwaarden van de opdracht. Oplevering heeft als doel het nagaan of de contractuele prestaties wel beantwoorden aan de regels van goed vakmanschap en aan de voorwaarden van de opdracht en slaat, in tegenstelling tot keuring, niet op een individuele prestatie of product, doch wel op het geheel of een deel van de opdracht (artikel 2, 11° KB Uitvoering en artikel 2,15° KB Uitvoering).
    Bij wijze van voorbeeld bepaalt artikel 18 lid 2 van het KB Plaatsing dat de keurings- en opleveringskosten onder meer de reis- en verblijfskosten en de vergoeding van het personeel dat met de keuring of oplevering is belast, omvatten.

    Inbegrepen prestaties (artikel 19 KB Plaatsing)
      
    Het principe luidt dat inschrijvers de eenheids- en globale prijzen van een opdracht voor werken opgeven met inbegrip van alle kosten, maatregelen en lasten die inherent zijn aan de uitvoering van de opdracht. Artikel 19 §1 KB Plaatsing geeft hiervan een opsomming.
    De opdrachtdocumenten kunnen afwijken van het bovenstaand principe door het opnemen van een andersluidende bepaling.
    De werkzaamheden die uit hun aard afhangen van of samenhangen met deze die in de opdrachtdocumenten zijn beschreven, zijn eveneens inbegrepen in de opdracht.

    De opsomming vermeldt onder meer de maatregelen opgelegd door de regelgeving inzake veiligheid en gezondheid van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Zo zijn de kosten verbonden aan het veiligheids- en gezondheidsplan in de algemene kosten inbegrepen, behalve wanneer bepaalde maatregelen inzake veiligheid en gezondheid, die in dat plan zijn opgenomen, betrekking hebben op specifieke posten van de samenvattende opmeting of het voorwerp uitmaken van één of meerdere specifieke posten van de samenvattende opmeting.
      
    Het principe luidt dat de inschrijvers de eenheids- en globale prijzen van een opdracht voor leveringen opgeven met inbegrip van alle kosten, metingen en prestaties die inherent zijn aan de uitvoering van de opdracht. Artikel 19 §2 KB Plaatsing geeft hiervan een opsomming. De opdrachtdocumenten kunnen afwijken van het bovenstaand principe door het opnemen van een andersluidende bepaling.
      
    Het principe luidt dat de inschrijvers de eenheids- en globale prijzen van een opdracht voor diensten opgeven met inbegrip van alle kosten, metingen en prestaties die inherent zijn aan de uitvoering van de opdracht. Artikel 19 §3 KB Plaatsing geeft hiervan een opsomming. De opdrachtdocumenten kunnen afwijken van het bovenstaand principe door het opnemen van een andersluidende bepaling.

    De opsomming vermeldt onder meer de maatregelen opgelegd door de regelgeving inzake veiligheid en gezondheid van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Zo zijn de kosten verbonden aan het veiligheids- en gezondheidsplan in de algemene kosten inbegrepen, behalve wanneer bepaalde maatregelen inzake veiligheid en gezondheid, die in dat plan zijn opgenomen, betrekking hebben op specifieke posten van de inventaris of het voorwerp uitmaken van één of meerdere specifieke posten van de inventaris.

    Prijsherziening

    Algemeen

    Het beginsel van de forfaitaire grondslag van een overheidsopdracht vormt volgens artikel 6 §1 Wet Overheidsopdrachten geen belemmering voor een prijsherziening door middel van een prijsherzieningsformule. De achterliggende redenering is dat inschrijvers, wetende dat deze formule de offerteprijzen aanpast aan de normale prijsschommelingen, zo in staat zijn om offerteprijzen in te dienen die een weerspiegeling vormen van het normale prijsniveau op de uiterste indieningsdatum van de offertes.

    Elke prijsherziening dient tegemoet te komen aan de prijsevolutie van de hoofdcomponenten van de kostprijs en aldus de werkelijke kostenstructuur te weerspiegelen. Een prijsherziening zal dus steeds in twee richtingen werken. Zo kan de prijs eveneens dalen als gevolg van het dalen van de kostencomponenten.

    Artikel 20 KB Plaatsing werkt de prijsherziening, zoals bepaald in artikel 6 §1 Wet Overheidsopdrachten, verder uit en bepaalt dat de prijsherziening principieel verplicht is voor zowel opdrachten voor werken, opdrachten voor leveringen als opdrachten voor diensten. Enkel voor opdrachten met een geraamd bedrag beneden de 120.000 Euro of met een uitvoeringstermijn minder dan 180 kalenderdagen of in behoorlijk gemotiveerde gevallen (bijvoorbeeld een lening met vaste rentevoet) is het niet vereist een prijsherziening op te nemen.

    Deze principiële verplichting brengt met zich mee dat het niet mogelijk is om inschrijvers in hun offerte zelf een formule te laten voorstellen, wat onder de oude overheidsopdrachtenregelgeving vaak voorkwam bij opdrachten voor leveringen of opdrachten voor diensten. De aanbestedende overheid moet voortaan voor elke opdracht in de opdrachtdocumenten een prijsherziening bepalen, tenzij men zich in de hierboven vermelde uitzonderingsgevallen zou bevinden.

    Het KB Plaatsing maakt met andere woorden gebruik van de, door het artikel 6 § 1 van de Wet Overheidsopdrachten geboden, mogelijkheid om voor overheidsopdrachten een volledig eigen prijsherzieningssysteem in te voeren dat bovendien principieel verplicht is. Dit impliceert dat artikel 57 van de Wet van 30 maart 1976 inzake de economische herstelmaatregelen buiten werking is gesteld (artikel 76 bis Wet Overheidsopdrachten).

    In de meeste gevallen zal prijsherziening duiden op de aanpassing van de oorspronkelijke prijs aan de hand van de prijsevolutie van de hoofdcomponenten van de kostprijs. Hiertoe bepalen de opdrachtdocumenten een prijsherzieningsformule of hanteren zij een bepaalde index.

    Karakteristieken

    In het geval dat prijsherziening duidt op de aanpassing van de oorspronkelijke prijs aan de hand van de prijsevolutie van de hoofdcomponenten van de kostprijs, bepalen de opdrachtdocumenten hiertoe een prijsherzieningsformule of hanteren zij een bepaalde index. Daarnaast is het van belang om een aantal modaliteiten inzake de toepassing van de prijsherziening op te nemen in de opdrachtdocumenten.

    a) Hoofdcomponenten

    Artikel 20 §1 KB Plaatsing verwijst naar de hoofdcomponenten lonen en sociale lasten en (één of meer) andere, voor de opdracht relevante, elementen zoals bijvoorbeeld de materiaalprijzen, grondstofprijzen, wisselkoersen… Deze hoofdcomponenten worden in een prijsherzieningsformule weerspiegelt als parameters. De overheid dient dus telkens, voortbouwende op haar kennis in de welbepaalde sector, op zoek te gaan naar die parameters die relevant zijn voor de opdracht in kwestie.

    b) Prijsherzieningsformule

    De prijsherzieningsformule dient volgens artikel 20 § 1 KB Plaatsing volgende kenmerken te vertonen:
     

    • Ze steunt op objectieve en controleerbare parameters;
    • Ze maakt gebruik van passende wegingscoëfficiënten;
    • Ze weerspiegelt aldus de werkelijke kostprijsstructuur.
    • Ze kan een vaste, niet – herzienbare factor bevatten, in functie van de aard van de opdracht.
     
    De verplichte vaste factor van 20% onder de oude regelgeving is opgeheven. Voortaan hanteert men een mogelijke en variabele vaste factor.

    c) Index

    In geval van moeilijkheden om een prijsherzieningsformule (zie hierboven) samen te stellen kan de overheid bepalen dat de betalingen zullen worden aangepast aan de schommelingen van de gezondheidsindex, de index der consumptieprijzen of een andere relevante index (artikel 20 §1 KB Plaatsing). De bepaling dat ieder indexeringsbeding van rechtswege nietig is, is dus opgeheven. Het hanteren van een passende index kan bijvoorbeeld aangewezen zijn bij sommige opdrachten voor diensten waar het moeilijk is om een prijsherzieningsformule samen te stellen aangezien de kostprijs van de opdracht overwegend uit personeelskosten bestaat.

    d) Modaliteiten
     
    • Een eerste element betreft de vraag hoe de prijsherziening zal worden toegepast. De bepaalde prijsherziening kan immers automatisch, bijvoorbeeld zesmaandelijks of jaarlijks, plaatsvinden of kan aan een aanvraag gekoppeld worden. Indien de opdrachtdocumenten bepalen dat de toepassing van prijsherziening dient aangevraagd te worden, is het aangewezen om de modaliteiten van de aanvraag, wanneer en hoe dient de opdrachtnemer/de overheid een aanvraag in, goed uit te werken.
     
    • Een tweede element betreft de timing, meer bepaald de vraag op welk moment de prijs zal worden herzien. Meestal wordt dit gekoppeld aan het moment van betaling. Indien de opdrachtdocumenten voorzien in tussentijdse betalingen, voldoet de overheid aan de verplichting tot het bepalen van een prijsherziening, indien er op een moment gedurende de initiële looptijd van een opdracht wordt voorzien in een prijsherziening. Bij wijze van voorbeeld kunnen de opdrachtdocumenten, in geval van een opdracht van 1 jaar met een tussentijdse betaling na 6 maanden, bepalen dat er pas bij de tweede (laatste) factuur een prijsherziening wordt toegepast.
     
    • Een derde element betreft het uitwerken van het moment van referentie. Prijsherziening veronderstelt immers dat men de prijs op het moment van prijsherziening vergelijkt met een basisprijs die gold op een bepaald moment in het verleden, zijnde het moment van referentie. Het is aangewezen om het moment van sluiting van de opdracht als moment van referentie te nemen.
     
     

    Betalingsgrondslag

    Betaling na verstrekte en aanvaarde prestaties

    Betaling is slechts mogelijk na verstrekte en aanvaarde prestaties. (cf. art. 7, eerste lid Wet Overheidsopdrachten) Dit betekent dat betalingen slechts kunnen gebeuren nadat de overheid heeft vastgesteld dat de prestaties (eventueel periodiek) zijn gerealiseerd en deze vervolgens heeft aanvaard of goedgekeurd.
     
    Voorraden en voorschotten
     
    In deze gevallen bestaat er een meer soepele betalingsmogelijkheid:

    a) Voorraden
     
    Voorraden, aangelegd voor de uitvoering van de opdracht en goedgekeurd door de overheid, gelden als verstrekte en aanvaarde prestaties, mits de modaliteiten daarvan in de opdrachtdocumenten zijn omschreven. (cf. art. 7, eerste lid Wet Overheidsopdrachten)

    b) Voorschotten
     
    De overheid kan bij wijze van uitzondering voorschotten toestaan, doch enkel in de gevallen en de voorwaarden bepaald in artikel 67 KB Uitvoering.

    Belangenvermenging

    Algemeen

    Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de belangenvermenging aan overheidszijde (synoniem: onverenigbaarheid) en de belangenvermenging aan de zijde van de kandidaten en inschrijvers.
     
    Belangenvermenging aan de zijde van de overheid (cf. art. 8 Wet Overheidsopdrachten en art. 22 KB Plaatsing)

    Aan overheidszijde is het bepaalde personen verboden om voor een bepaalde opdracht rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de plaatsing of de uitvoering van de opdracht zodra deze personen daardoor persoonlijk of via een tussenpersoon zouden kunnen terechtkomen in een toestand van belangenvermenging met een kandidaat of inschrijver (cf. art. 8 Wet Overheidsopdrachten) dit ingevolge de band die zij hebben met een kandidaat of inschrijver voor die opdracht of met de opdrachtnemer. Het betreft daarbij niet enkel ambtenaren of gezagsdragers doch elke persoon die op welke wijze ook aan de overheid is verbonden en belast is met een dergelijke opdracht (bijvoorbeeld een architect of studiebureau). Het is onverschillig of de betrokken persoon persoonlijk of via een tussenpersoon handelt. Dit verbod op belangenvermenging is ook in algemene termen strafbaar gesteld door artikel 245 van het Strafwetboek.

    De bedoeling van de Wet Overheidsopdrachten is om door middel van het verbod van belangenvermenging langs de zijde van de overheid een eerlijke en objectieve behandeling van de kandidaten, inschrijvers en opdrachtnemers te waarborgen en iedere zweem van belangenvermenging te voorkomen. Over het algemeen kan men dan ook stellen dat er geen vermenging van de functies van de controleur en gecontroleerde mag optreden.

    De belangenvermenging wordt alleszins vermoed te bestaan wanneer:
     

    • Er bloed- of aanverwantschap is in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad of in geval van wettelijke samenwoning tussen de betrokken persoon en een van de kandidaten of inschrijvers of de opdrachtnemer of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent;
     
    • De betrokken persoon persoonlijk of via een tussenpersoon (mede) eigenaar of werkend vennoot is van een van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen of van de opdrachtnemer;
      
    Elke persoon die zich in voornoemde situatie van belangenvermenging bevindt is verplicht zichzelf te wraken en dit onverwijld en schriftelijk te melden aan het bevoegde orgaan van de overheid. Indien een aan de overheid verbonden persoon, zelf of via een tussenpersoon, een of meer aandelen of deelbewijzen ter waarde van minstens 5 percent van het maatschappelijk kapitaal van een van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen bezit, is hij verplicht de overheid hiervan in kennis te stellen. Deze dient na te gaan of er in het specifieke geval sprake is van een risico op belangenvermenging. In dit geval is het vermoeden van belangenvermenging slechts relatief.
     
    Belangenvermenging aan de zijde van de kandidaten en inschrijvers
     
    Zie het item "Belangenvermenging" onder toegangsverbod.

    Vervalste mededinging

    Art. 9 Wet Overheidsopdrachten verbiedt elke handeling, overeenkomst of afspraak die de normale mededingingsvoorwaarden kan vertekenen.
    De bewijslast ter zake berust bij de overheid die op basis van alle concrete omstandigheden dient te bewijzen dat er tussen bepaalde inschrijvers of kandidaten effectief mededingingsverstorende praktijken hebben plaatsgevonden.

    Art. 23 KB Plaatsing biedt in dit verband een hulpmiddel in die zin dat de deelname aan een gunningsprocedure voor de kandidaat of inschrijver geldt als een impliciete verklaring dat zij niet hebben gehandeld in strijd met art. 9 van de Wet Overheidsopdrachten.

    De maatregelen bij overtreding verschillen naargelang de praktijken worden begaan tijdens de gunningsprocedure dan wel nadien tijdens de uitvoering van de opdracht. In de loop van de gunningsprocedure dient elke aanvraag tot deelneming of offerte die met dergelijke praktijken werd ingediend zonder meer te worden geweerd.

    De overheid die tijdens de uitvoeringsfase dergelijke praktijken vaststelt, kan ambtshalve optreden tegen de opdrachtnemer zonder dat zij verplicht is de uitvoering van de opdracht stop te zetten. Dergelijke praktijken kunnen bovendien op elk moment worden bestraft op basis van art. 314 Strafwetboek en dit niet enkel in geval van bedreiging of geweld maar ook wanneer er giften, beloften of andere bedrieglijke middelen gebruikt worden.

    Geheimhouding

    Algemeen

    Drie categorieën van actoren zijn gebonden door de geheimhouding: de kandidaten, inschrijver en derden, de overheid en elke persoon waaraan ze taken heeft toevertrouwd en de verhaalinstantie.

    De overheid en elke persoon waaraan ze taken heeft toevertrouwd

    De overheid en elke persoon in het raam van zijn functie of de hem toevertrouwde taken, is gebonden door geheimhouding over (art. 11, eerste lid Wet Overheidsopdrachten):

    •    de kennis van vertrouwelijke in formatie over een opdracht;
    •    de vertrouwelijke informatie die kandidaten, inschrijvers en opdrachtnemers hebben verstrekt in het raam van het plaatsen en uitvoeren van een opdracht.

    De geheimhouding slaat dus in ruimere zin op eenieder (ambtenaar of derde) die betrokken is bij de plaatsing van een opdracht. Bijvoorbeeld een studiebureau dat advies verleent bij de gunning van een opdracht voor werken zal ook door de geheimhouding gebonden zijn.

    De vertrouwelijke informatie over een opdracht die niet mag worden medegedeeld heeft onder meer betrekking op de indiening of de inhoud van kandidaatstellingen of offertes, en niet te vergeten ook op de stand of het verloop van de gunningprocedure.

    Ook het geraamde opdrachtbedrag valt onder de geheimhouding. Dit ondanks het feit dat op de bekendmakingsmodellen ruimte werd voorzien voor het geraamde opdrachtbedrag. Aangezien de raming onder de geheimhouding valt mag men dit veld dus niet invullen bij de opmaak van de bekendmaking. Wenst men toch om bijzondere redenen het geraamde opdrachtbedrag bekend te maken, dan is het aangeraden om geen vast bedrag te vermelden maar een vork waarbinnen het geraamde opdrachtbedrag zich situeert.

    De informatie die door kandidaten of inschrijvers wordt verstrekt en als vertrouwelijk wordt bestempeld, kan onder meer bestaan uit fabrieks-, bedrijfs-, technische of commerciële geheimen en de vertrouwelijke aspecten van de offertes zoals de eenheidsprijzen.

    Kandidaten, inschrijvers en derden
     
    a) Toegang tot gunningsdossier
     
    Aangezien de overheid gehouden is tot geheimhouding omtrent het verloop van de gunningsprocedure en de inhoud van kandidaatstellingen en offertes, hebben logischerwijze de kandidaten, inschrijvers en derden, hangende de plaatsingsprocedure, geen toegang tot de stukken van het gunningsdossier (zoals kandidaatstellingen, offertes en interne documenten van de overheid). Dit geldt zolang de bevoegde autoriteit niet definitief beslist heeft over de selectie, de gunning of de niet-plaatsing, al naargelang.
     
    Het verlenen van toegang tot de inhoud van de ingediende offertes terwijl het onderzoek ervan nog niet is afgerond, kan immers nadelig zijn voor het goede verloop van de procedure en de belangen van de inschrijvers kan schaden. Pas nadien kan er, met uitzonderingen, sprake zijn van informatie aan kandidaten of inschrijvers en openbaarheid van bestuur over het besliste item.
     
    Een speciale casus betreft het proces-verbaal van opening van kandidaatstellingen of offertes, eventueel van de openingszitting.
     
    b) Door de overheid verstrekte informatie
     
    Een nieuwe bepaling stelt dat de overheid geheimhouding kan opleggen aan de kandidaten en inschrijvers om het vertrouwelijk karakter te bewaren van de informatie die ze aan hen meedeelt (art. 11, tweede lid Wet Overheidsopdrachten). Oorspronkelijk had deze bepaling enkel betrekking op het geval van een verhaalprocedure. De betrokken instantie (Raad van State,…) en de aanbestedende overheid moesten erop toezien dat het vertrouwelijk karakter van de informatie werd nageleefd. De wetten van 5 augustus 2011 hebben deze bepaling echter grondig gewijzigd. De Memorie van Toelichting bij de toenmalige bepaling leert wel dat het bedoeling is om de belangen van kandidaten of inschrijvers te blijven vrijwaren, zelfs nadat de aanbestedende overheid een beslissing heeft genomen en informatie heeft medegedeeld aan de kandidaten of inschrijvers.
     
    Een speciale casus betreft het proces-verbaal van opening van kandidaatstellingen of offertes, eventueel van de openingszitting.

    Verhaalinstantie

    De verhaalinstantie is verplicht om vertrouwelijk om te gaan met de dossiers van partijen (en de
    zakengeheimen die ze kunnen bevatten) en in het bijzonder met het volledige dossier dat de overheid moet overleggen.

    Uiteraard kan ze ervan kennis nemen en die informatie in haar beraad betrekken. Maar het komt de verhaalinstantie toe te oordelen in welke mate en op welke wijze de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van die informatie moet worden gewaarborgd, rekening houdend met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming, het respect voor de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces.

    Voor wat de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State betreft, heeft het KB van 24 mei 2011 de nodige aanpassingen in zake vertrouwelijke stukken doorgevoerd in artikel 87 van het besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
     
    Procesverbaal van opening van kandidaatstellingen of offertes
     
    Daar waar een openingszitting verplicht is, is eveneens het opstellen van een proces-verbaal van opening van de kandidaatstellingen of offertes verplicht (art. 93 KB Plaatsing). Daarbuiten geldt die verplichting weliswaar niet, maar een goede bestuurlijke praktijk houdt voor om altijd, of er nu een openingszitting plaatsvindt of niet, een proces-verbaal op te maken van de opening van de ingediende kandidaatstellingen en offertes.

    Het proces-verbaal (PV) is in bepaalde gevallen onderworpen aan geheimhouding:
     

    • er is zeker geheimhouding voor het proces-verbaal van opening wanneer er geen openingszitting plaatsvindt (en er dus ook geen kandidaten of inschrijvers aanwezig mogen zijn);
    • organiseert de overheid wel een openingszitting, verplicht of vrijwillig, dan geldt er voor het proces-verbaal openbaarheid van bestuur ten aanzien van al degenen die toegang hadden of mochten hebben tot de zitting.
     
    Zo zal bij een open procedure eenieder toegang krijgen tot het PV aangezien het om een openbare zitting gaat, terwijl bij een beperkte procedure enkel openbaarheid geldt ten opzichte van de geselecteerde kandidaten aangezien zij ook de enigen zijn die aanwezig mogen zijn op de beperkte openingszitting.

    Merk op dat het strijdig zou zijn met de gelijke behandeling om een onderscheid te maken tussen de aanwezigen op de zitting en de niet-aanwezigen die de mogelijkheid hadden om aanwezig te zijn.

    In principe moet men steeds schriftelijk verzoeken om een afschrift van het PV te ontvangen (cf. art. 97 KB Plaatsing). Maar indien e-tendering gebruikt wordt, kan de overheid eenvoudigweg de zichtbaarheid van het PV instellen waarna men het kan opzoeken door middel van het referentienummer van de opdracht.

    Veranderlijkheid

    De 'veranderlijkheid van de openbare dienst' is één van de principes van administratief recht en bijgevolg ook een overheidsopdrachtenbeginsel. De veranderlijkheid komt erop neer dat de overheid in het algemeen belang steeds de openbare dienst, in casu haar overheidsopdrachten, moet kunnen aanpassen aan de noden van het moment. Ze kan in verschillende stadia en op diverse wijzen tot uiting komen.
     
    Wijziging tijdens gunningsprocedure
     
    a) Vóór de opening van de offertes
     
    In de periode vóór het openen van de offertes kan men de wijzigingen aan de opdrachtdocumenten:
     

    • voor de éénstapsprocedures in een rectificatiebericht bekendmaken;
    • voor de tweestapsprocedures in hun tweede fase aan alle geselecteerden toesturen.
     
    Als voorwaarde geldt dat men de inschrijvers daarna nog een voldoende indieningstermijn moet gunnen om met het bericht rekening te kunnen houden, desnoods door de indieningstermijn te verlengen en de opening uit te stellen.
     
    b) Na de opening van de offertes
     
    In de periode na het openen van de offertes is elke wijziging uitgesloten. Enkel bij sommige onderhandelingsprocedures zou dit mogelijk zijn, zij het in beperkte mate en mits de gelijke behandeling en de eerlijke mededinging tussen de inschrijvers te respecteren. Mochten er in dit stadium belangrijke wijzigingen noodzakelijk zijn, dan is de overheid verplicht om de gunningsprocedure stop te zetten en de plaatsing van de opdracht over te doen.
     
    Wijziging gesloten overeenkomst
     
    In de praktijk komt het regelmatig voor dat een overheidsopdracht gedurende haar uitvoering nog wijzigingen moet ondergaan ten gevolge van gewijzigde omstandigheden. In beginsel is het mogelijk om een gesloten overeenkomst te wijzigen. Dit eenzijdig wijzigingsrecht wordt uitdrukkelijk bevestigd in artikel 37 KB Uitvoering, doch dit is uiteraard geen vrijgeleide voor de overheid om naar eigen goeddunken een opdracht tijdens de uitvoeringsfase te wijzigen. Omdat dergelijke wijziging niet het voorwerp is van enige mededinging kan de overheid de wijzigingsmogelijkheid alleen met omzichtigheid, op gemotiveerde wijze en onder bepaalde voorwaarden hanteren. De regelgeving bevat twee basisbepalingen die tot doel hebben de perken aan te geven van de wijzigbaarheid:
     
    a) Vooreerst staat er een cruciale duale regeling in artikel 37 KB Uitvoering. De overheid heeft het recht om de oorspronkelijke opdracht eenzijdig te wijzigen voor zover cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:
      
    Dit recht geldt ongeacht de wijze van prijsvaststelling. De afwijking van de essentiële bepalingen en voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht kan enkel op gemotiveerde wijze gebeuren:
      
    b) Vervolgens is er de regeling voor de aanvullende werken en diensten (cf. art. 26, § 1, 2°, a) Wet Overheidsopdrachten) en de aanvullende leveringen (cf. art. 26, § 1, 2°, b) en c) Wet Overheidsopdrachten) alsmede de regeling voor de herhalingen (cf. art. 26, § 1, 2°, b) Wet Overheidsopdrachten). Voor meer informatie hieromtrent zie de specifieke gevallen zoals beschreven in het item "Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking".
     
    Een wijziging in de loop van de uitvoering kan ook gebeuren op verzoek van de opdrachtnemer, doch enkel op voorwaarde dat de overheid de wijziging verantwoord en aangewezen acht en ertoe opdracht geeft. 
     
    Overdracht gesloten overeenkomst
     
    Bij een overdracht van opdracht gebeurt er een contractuele indeplaatstreding door een andere overheid of een andere opdrachtnemer:
      
    In beide situaties gaat het initiatief uiteraard uit van de belanghebbende(n). Aan overheidszijde kan de overdracht ook rechtstreeks voortvloeien uit een wijziging in de regelgeving die de ene overheid wettelijk in de plaats stelt van de andere. In dat geval wordt de opdrachtnemer voor dat voldongen feit geplaatst en is dus geen contractuele overdracht en is zijn instemming niet meer vereist. De overdrachtvoorwaarden zijn (cf. art. 38 KB Uitvoering):
     
    • elke overdracht vereist de instemming van de gecedeerde / andere betrokken partij, respectievelijk de opdrachtnemer of de overheid;
    • de opdrachtnemer-overnemer kan deze instemming alleen verkrijgen op voorwaarde dat hij aan de passende selectie-eisen voldoet;
    • in alle gevallen is de instemming slechts te verkrijgen mits de essentiële voorwaarden van de opdracht behouden blijven.

    In verband met punt 2 vermeldt het KB Uitvoering niet de nochtans traditioneel gehanteerde voorwaarde dat de opdrachtnemer-overdrager, tenzij die zou ophouden te bestaan, hoofdelijk aansprakelijk moet blijven voor de verdere uitvoering van de opdracht, samen met de opdrachtnemer-overnemer. De derde voorwaarde krijgt in het Verslag aan de Koning bij het KB Uitvoering nog de specifiëring mee dat de overnemer alle rechten en plichten van de overdrager overneemt en dat zulks betekent dat de opdracht slechts in geringe mate kan worden gewijzigd bij de overdracht.

    Gemotiveerde beslissing

    Art. 4 Wet Rechtsbescherming en art. 29 Wet Rechtsbescherming bepalen in welke gevallen de overheid een gemotiveerde beslissing moet opmaken en met welke inhoud.
    Het betreft hier een specifiek, afwijkend, regime voor de hierna vermelde beslissingen bij het plaatsen van overheidsopdrachten, maar dit regime doet niets af aan het algemene beginsel dat een overheid enkel op gemotiveerde wijze kan optreden, zodat er daarnaast nog multipele andere gevallen van gemotiveerde beslissingen bij overheidsopdrachten bestaan (cf. Wet van 29 juli 1991).

    Verplichte gevallen bij opdrachten boven 85.000 euro

    Deze verplichting geldt voor alle gunningsprocedures voor opdrachten waarvan het goed te keuren bedrag (op het ogenblik van de gunning) hoger is dan 85.000 euro zonder BTW.

    De overheid moet een gemotiveerde beslissing opstellen:

    1) wanneer ze beslist gebruik te maken van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking en met bekendmaking;
    2) wanneer ze beslist gebruik te maken van een concurrentiedialoog ;
    3) wanneer ze beslist over de kwalificatie of de intrekking van de kwalificatie in het kader van een kwalificatiesysteem;
    4) wanneer ze beslist over de selectie van de kandidaten ingeval de procedure een eerste fase met de indiening van aanvragen tot deelneming omvat;
    5) wanneer ze in het kader van de concurrentiedialoog beslist de dialoog gesloten te verklaren;
    6) wanneer ze, in het kader van een dynamisch aankoopsysteem beslist een deelnemer niet te selecteren of een deelnemer af te wijzen van wie de indicatieve offerte niet in overeenstemming is met de opdrachtdocumenten;
    7) wanneer ze een opdracht gunt ongeacht de procedure;
    8) wanneer ze afziet van het plaatsen van de opdracht en eventueel beslist een nieuwe opdracht uit te schrijven.

    In geval 1) en 2) dienen de motieven van de beslissing te bestaan op het ogenblik van de beslissing maar kan men de formeel gemotiveerde beslissing pas nadien opstellen, uiterlijk door ze op te nemen in de eerstvolgende beslissing bedoeld in geval 3), 4), 5), 7) of 8) naargelang.

    De gunningsbeslissing mag voor zover dit niet onmiddellijk kan a posteriori worden opgesteld uiterlijk de vijftiende dag na de beslissing bij een aantal gevallen van onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking nl.:
     


    Verplichte gevallen bij opdrachten tot 85.000 euro

    Deze verplichting geldt voor alle gunningsprocedures voor opdrachten waarvan het goed te keuren bedrag (op het ogenblik van de gunning) niet hoger is dan 85.000 zonder BTW.

    Het beperkt zich bijgevolg niet tot de onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking, hoewel het doorgaans wel daarover zal gaan. Een gemotiveerde beslissing is evenwel niet opgelegd voor de onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking met een aanvaarde factuur (cf. art. 29, §7 Wet Rechtsbescherming).

    De overheid moet een gemotiveerde beslissing opstellen:

    1) wanneer ze beslist over de selectie van de kandidaten ingeval de procedure een eerste fase met de indiening van kandidaatstellingen omvat;
    2) wanneer ze de opdracht gunt, ongeacht de procedure;
    3) wanneer ze afziet van het plaatsen van de opdracht en eventueel beslist een nieuwe opdracht uit te schrijven;
    4) wanneer ze beslist gebruik te maken van de concurrentiedialoog;
    5) wanneer ze beslist in het kader van de concurrentiedialoog over de oplossing of de oplossingen die aan haar behoeften en eisen kan of kunnen voldoen;
    6) wanneer ze in het kader van de concurrentiedialoog beslist de dialoog gesloten te verklaren;
    7) wanneer ze beslist in het kader van een dynamisch aankoopsysteem een deelnemer niet te selecteren of diens indicatieve offerte af te wijzen.

    Inhoud beslissing

    Conform de algemene bestuurlijke motiveringsplicht moet de beslissing al de juridische en al de feitelijke elementen bevatten, die de beslissing schragen.
    art. 5 Wet Rechtsbescherming geeft daarbij volgend inhoudelijk houvast, verplicht aan te wenden in functie van de voorliggende gunningsprocedure en de aard van de beslissing:

    1) de naam en het adres van de aanbestedende instantie, het voorwerp van de opdracht en het soort beslissing;

    2) in geval van onderhandelingsprocedure of concurrentiedialoog, de juridische en feitelijke motieven die het gebruik van deze procedure rechtvaardigen of mogelijk maken;

    3) de namen van de kandidaten of de inschrijvers;

    4) in geval van een concurrentiedialoog of een dynamisch aankoopsysteem, de namen van de deelnemers;

    5) in geval van een kwalificatiesysteem:
    • de namen van de gekwalificeerde en niet-gekwalificeerde kandidaten en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen die daarop betrekking hebben en die gebaseerd zijn op de vooraf vastgestelde kwalificatiecriteria- en regels;
    • de namen van de kandidaten waarvan de kwalificatie is ingetrokken en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen die daarop betrekking hebben en die gebaseerd zijn op de vooraf vastgestelde kwalificatiecriteria- en regels;
    6) de namen van de al dan niet geselecteerde kandidaten of inschrijvers en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen die daarop betrekking hebben;

    7)
    • in geval van een concurrentiedialoog, de namen van de deelnemers van wie de oplossing al dan niet is gekozen na afloop van de dialoog en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen en die daarop betrekking hebben;
    • in geval van een dynamisch aankoopsysteem, de namen van de al dan niet geselecteerde deelnemers en van de deelnemers van wie de indicatieve offerte is afgewezen om reden dat die niet in overeenstemming is met de opdrachtdocumenten en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen die daarop betrekking hebben;

    8) de namen van de inschrijvers van wie de offerte onregelmatig is bevonden en de juridische en feitelijke motieven voor hun wering. Deze motieven hebben met name betrekking op het abnormale karakter van de prijzen en, in voorkomend geval, op het bevinden van de niet gelijkwaardigheid van de voorgestelde oplossingen aan de technische specificaties of het niet voldoen aan de vastgestelde prestatie-eisen of functionele eisen;

    9) de namen van de gekozen inschrijver of de gekozen deelnemer of deelnemers bij de raamovereenkomst en van de deelnemers en inschrijvers van wie de regelmatige offerte niet werd gekozen en de juridische en feitelijke motieven, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte, voor de beslissingen die daarop betrekking hebben;

    10) de juridische en feitelijke motieven van de beslissing van de aanbestedende instantie om af te zien van het plaatsen van de opdracht en, in voorkomend geval, de vermelding van de nieuwe gunningsprocedure die wordt gevolgd.

    Dit inhoudelijk houvast kan, maar moet niet, worden gevolgd voor opdrachten waarvan het goed te keuren bedrag niet hoger is dan 85.000 euro zonder BTW.

    Het is de minister of de gedelegeerde die de gemotiveerde beslissing ondertekent.

    Niet-verplichte plaatsing

    Het opstarten van een gunningsprocedure hoeft niet noodzakelijk tot een gunningsbeslissing of tot het sluiten van de opdracht te leiden. De overheid kan immers op ieder ogenblik de procedure stopzetten en de opdracht ofwel:
     

    • niet plaatsen;
    • niet plaatsen en een nieuwe identieke procedure starten;
    • niet plaatsen en een nieuwe niet-identieke procedure starten.
     
    De beslissing tot niet-plaatsing en desgevallend tot heraanbesteding behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende overheid. Dit neemt niet weg dat dergelijke beslissing niet willekeurig mag zijn en ze dus niet lichtzinnig mag worden genomen. Als het enigszins mogelijk is, moet men overgaan tot plaatsing.

    Zonder grondige reden de procedure overdoen, kan immers de gunstigste inschrijver van de eerste procedure benadelen en betekent een soort valse herkansing van de mededinging die reeds heeft plaatsgehad en haar geheimen heeft prijsgegeven.

    In elk geval moet men een gemotiveerde beslissing tot niet-plaatsing nemen (zie het model 'Gemotiveerde beslissing niet-plaatsing'). Dit wordt immers uitdrukkelijk voorzien door de Wet Rechtsbescherming. De wetgeving geeft zelf niet aan welke mogelijke motivering kan worden ingeroepen voor de beslissing tot niet-plaatsing (en eventuele heraanbesteding).

    Mogelijke motieven voor heraanbesteding die worden aanvaard door de Raad van State zijn (niet exhaustief):
     
    • de noodzaak verbeteringen aan het bestek aan te brengen wegens o.m. vastgestelde leemtes, onduidelijkheden en onjuistheden: de rechtsgeldigheid van de voorgenomen bestekswijzigingen onderbouwt de rechtsgeldigheid van de beslissing tot stopzetting en heraanbesteding. Deze laatste zal niet verantwoord zijn als het gaat om aanpassingen van gering belang;
      
    • het vermijden dat de gebreken in de gunningsprocedure of de vermeende onregelmatigheid van de offertes de wettigheid van de gunningsbeslissing zouden kunnen aantasten;
     
    • een tegenstrijdigheid tussen de bepalingen van het bestek en de samenvattende opmetingsstaat waardoor grote verwarring ontstaat bij de inschrijvers en de moeilijkheid, zo niet onmogelijkheid om de offertes objectief te vergelijken.
     
    Zijn door de Raad van State o.a. beschouwd als rechtsgeldige redenen om te besluiten tot stopzetting van de gunningsprocedure:
     
    • de vaststelling dat in het licht van de in tussentijd gebleken budgettaire beperkingen of besparingsmaatregelen, de opdracht niet langer prioritair is;
      
    • de vaststelling dat door het tijdsverloop de opdracht niet langer kan worden uitgevoerd.
     
    De regelgeving i.v.m. de niet-verplichte plaatsing is te vinden in art. 35 Wet Overheidsopdrachten, art. 4, 9° Wet Rechtsbescherming en art. 29, § 2,3° Wet Rechtsbescherming.

    Derdenrechten op schuldvorderingen

     
    Principieel verbod

    Er is een principieel verbod van beslag, verzet, overdracht of inpandgeving van de schuldvorderingen van de opdrachtnemers uit hoofde van de uitvoering van een overheidsopdracht, en dit tot aan de oplevering (cf. art. 43 van de Wet Overheidsopdrachten). Na de oplevering vervalt dit principiële verbod. De bedoeling ervan is vooral om de overheid te beschermen door het administratiefrechtelijk principe van de ‘continuïteit van de openbare dienst’ te handhaven, maar niet zonder dit in zekere mate te verzoenen met de rechtmatige belangen van de schuldeisers van de opdrachtnemer.

    De vermelding ‘voorlopige oplevering’ in artikel 23 van de vorige Wet Overheidsopdrachten van 24 december 1993 is vervangen door ‘oplevering’, met de precisering in het tweede lid van het huidige artikel 43,§1 van de Wet Overheidsopdrachten dat, wanneer de opdracht in een voorlopige en een definitieve oplevering voorziet, het verbod eindigt bij de voorlopige oplevering van de volledige opdracht.

    De hierna vermelde uitzonderingen op het principieel verbod gelden niet voor de voorschotten, die onaantastbaar blijven tot aan de oplevering (cf. art. 7, tweede lid, van de Wet Overheidsopdrachten).
     
    Uitzonderingen op het principieel verbod

    a) Beslag, verzet en rechtstreekse vordering

    In de eerste paragraaf van artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten wordt het principiële verbod van de beslagbaarheid van de schuldvordering van de opdrachtnemer opgenomen. Dit verbod heeft dus tot doel te vermijden dat een opdrachtnemer, op wiens schuldvordering beslag werd gelegd door een schuldeiser en die weet dat hij niet meer zal betaald worden, zal weigeren verder te werken.
     
    In de tweede paragraaf van artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten wordt op dit principiële verbod van beslagbaarheid evenwel een uitzondering gemaakt voor de arbeiders, bedienden, onderaannemers en leveranciers van de aannemer, omdat precies dankzij deze personen de opdracht kan verwezenlijkt worden.   Zij mogen dus wel beslag leggen.

    Overeenkomstig artikel 1445 van het Gerechtelijk Wetboek dient het beslag te gebeuren bij gerechtsdeurwaardersexploot. Hoewel ze in artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten niet exact met deze term vermeld wordt, kan de rechtstreekse vordering van de metselaars, timmerlieden, arbeiders, vaklui en onderaannemers van de aannemer, als een gelijkaardige maatregel beschouwd worden als een beslag. Aldus kan de rechtstreekse vordering ook als ressorterend onder artikel 43, § 1 van de Wet Overheidsopdrachten en artikel 43,§2 van de Wet Overheidsopdrachten, behandeld worden.
     
    Vervolgens stelt zich de vraag naar de relatie tussen de rechtstreekse vordering van artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten en de rechtstreekse vordering van artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Enerzijds is artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten beperkter dan artikel 1798 BW omdat het alleen van toepassing is bij overheidsopdrachten. Anderzijds is artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten ruimer dan artikel 1798 BW omdat het kan ingeroepen worden door arbeiders en bedienden van de aannemer, onderaannemers, leveranciers en dienstverleners van de aannemer, terwijl artikel 1798 BW enkel kan ingeroepen worden door ‘onderaannemers’ in de strikte zin van het woord (dus niet door leveranciers van materialen of dienstverleners van intellectuele prestaties).

    Volgens de huidige rechtspraak kan bij overheidsopdrachten zowel artikel 1798 BW, als artikel 43 Wet Overheidsopdrachten toegepast worden. Zij zijn samen toepasbaar. Men kan dus stellen dat artikel 43 van de Wet Overheidsopdrachten de doorwerking is in de overheidsopdrachtenregelgeving van artikel 1798 BW.

    Door de rechtstreekse vordering kan een onderaannemer zich, voor de betaling van zijn schuldvordering op de hoofdaannemer, rechtstreeks richten tot de opdrachtgever. Uiteraard dient het dan te gaan om een vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer die voortvloeit uit de overeenkomst van onderaanneming, kaderend binnen het groter geheel van de aannemingsovereenkomst met de opdrachtgever. 
     
    Deze rechtstreekse vordering kan zich enkel uitstrekken tot al hetgeen de opdrachtgever verschuldigd is voor die aannemingsopdracht. De opdrachtgever kan ten aanzien van de onderaannemer tot niet meer gehouden zijn dan hetgeen hij verschuldigd is in zijn eigen contractuele relatie met de hoofdaannemer. De rechtstreekse vordering verliest dan ook haar effect wanneer de opdrachtgever geen enkel bedrag meer verschuldigd is aan de hoofdaannemer. De rechtstreekse vordering kan zich evenwel uitstrekken tot al hetgeen de opdrachtgever verschuldigd is voor dezelfde aannemingsopdracht, en ze is dus niet beperkt tot het onderdeel van de werkzaamheden die door de onderaannemer werden uitgevoerd.

    De rechtstreekse vordering heeft tot gevolg dat de schuldvordering van de hoofdaannemer onbeschikbaar wordt. De opdrachtgever kan niet meer bevrijdend betalen in handen van de hoofdaannemer. Een opdrachtgever die, na een rechtstreekse vordering van een onderaannemer ontvangen te hebben, toch nog betaalt aan de hoofdaannemer, loopt het risico tweemaal te moeten betalen (“Qui paie mal, paie deux fois.”).

    Volgens overheersende rechtspraak en rechtsleer, is de rechtstreekse vordering in toepassing van artikel 1798 BW niet aan vormvereisten onderworpen. Een dagvaarding is dus niet vereist, en een aangetekende brief volstaat. In bepaalde gevallen, wanneer de opdrachtgever de ontvangst van de rechtstreekse vordering niet betwist, kan zelfs een gewone brief volstaan.

    Naar analogie met de rechtspraak en rechtsleer inzake artikel 1798 BW, gaan we er van uit dat ook bij overheidsopdrachten de rechtstreekse vordering aan geen specifieke vormvereisten onderworpen is (dus ook geen dagvaarding).  Men vindt trouwens ook geen expliciet voorschrift daartoe in artikel 43,§1 van de Wet Overheidsopdrachten of in artikel 43,§2 van de Wet Overheidsopdrachten.

    Vanaf het ogenblik van de kennisneming van de rechtstreekse vordering, kan de opdrachtgevende overheid dus niet meer zonder meer aan de hoofdaannemer betalen. Evenwel dient zij de nodige omzichtigheid aan de dag te leggen wat betreft de rechtstreekse vordering van de onderaannemer, en de gegrondheid ervan nagaan. De rechtstreekse vordering kan enkel nog worden ingesteld wanneer de schuldvordering van de hoofdaannemer op de opdrachtgever nog beschikbaar is in het vermogen van de hoofdaannemer. Vermits de schuldvordering van de hoofdaannemer onbeschikbaar wordt bij diens faillissement, is de rechtstreekse vordering dus niet meer mogelijk bij het faillissement van de hoofdaannemer.

    Beslag, verzet en rechtstreekse vordering hebben voorrang op de overdracht en de inpandgeving (zie b) hierna). Daartoe geeft de overheid kennis van het beslag, het verzet of de rechtstreekse vordering aan de begunstigden van de overdracht en inpandgeving (art. 43 §6 van de Wet Overheidsopdrachten).

    Voor de behandeling van dossiers in verband met betalingen aan derden, kunnen de departementen en de IVA’s zonder rechtspersoonlijkheid beroep doen op de Dienst Derdengeschillen van de afdeling Financieel Management van het Departement Financiën en Begroting, Koning Albert II-laan 19 bus 6 te 1210 Brussel (ddg@fb.vlaanderen.be).
     
    b) Overdracht en inpandgeving

    De volgende paragrafen (art. 43,§3, art. 43,§4, art. 43,§5 en art. 43,§6 van de Wet Overheidsopdrachten) betreffen de inpandgeving en de overdracht van schuldvorderingen. Er is een algemene uitzondering op het principieel verbod ingevoerd voor de overdracht en inpandgeving van een bankvordering door of aan een kredietinstelling, financiële instelling of mobiliseringsinstelling (cf. art. 3 van de Wet van 3 augustus 2012 tot vergemakkelijking van mobilisering van schuldvorderingen in de financiële sector dat art. 43 van de Wet Overheidsopdrachten daarvoor buiten werking heeft gesteld).

    De volgende randvoorwaarden uit art. 43 van de Wet Overheidsopdrachten blijven evenwel behouden. De overdracht van schuldvordering en de inpandgeving is enkel toegestaan ten voordele van de kredietverleners voor de opdracht in kwestie, voor zover de opdrachtnemer dit krediet gelijktijdig met of na de betekening van de overdracht of inpandgeving aanwendt. Ze moeten expliciet gebeuren bij deurwaardersexploot of eventueel bij aangetekende brief. De overheid is verplicht daartoe in de opdrachtdocumenten het adres te vermelden van de dienst waaraan het exploot of de brief moet worden gericht.

    Voor de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest raden we aan om het adres van de Kanselarij, Koolstraat 35 in 1000 Brussel, in de opdrachtdocumenten te vermelden. Zij zorgen op professionele wijze voor een passende doorsturing van de overdracht en inpandgeving. Eenzelfde exploot of aangetekende brief kan de overdracht of inpandgeving van meerdere schuldvorderingen omvatten, voor zover die vorderingen op dezelfde overheid betrekking hebben en uit dezelfde opdracht voortkomen. Uit het vereiste van een exploot of aangetekende brief vloeit voort dat het endosseren van facturen niet toegestaan is. De overdracht of inpandgeving heeft enkel effect voor de betalingsaanvragen die ontvangen zijn vanaf de dag van betekening van het exploot of de brief. Bovendien zullen de overdracht en de inpandgeving slechts uitwerking hebben nadat de arbeiders, bedienden, onderaannemers en leveranciers die derdenbeslag hebben gelegd, verzet hebben aangetekend of een rechtstreekse vordering hebben ingesteld, werden uitbetaald (zie a) hierboven).
     

    Elektronische middelen

    Algemeen

    Het artikel 3, 20° van de Wet Overheidsopdrachten definieert een elektronisch middel zeer archaïsch als:

    "Een middel waarbij gebruik wordt gemaakt van elektronische apparatuur voor gegevensverwerking, met inbegrip van digitale compressie, en gegevensopslag, alsmede van verspreiding, overbrenging en ontvangst door middel van draden, straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen."
     
    Artikel 10 Wet Overheidsopdrachten voegt daar aan toe dat de gekozen communicatiemiddelen algemeen beschikbaar moeten zijn en dat zij de toegang tot de gunningsprocedure niet mogen beperken.
     
    Het KB Plaatsing en het KB Uitvoering vullen deze principes verder aan naargelang het soort communicatie die via elektronische middelen verloopt, namelijk de indiening van kandidaatstellingen of offertes, uitwisseling van andere informatie in het kader van de gunningsfase, of tijdens de uitvoeringsfase.
     
    Uit de bovenvermelde bepalingen valt af te leiden dat er twee types van elektronische middelen bestaan volgens de regelgeving overheidsopdrachten:
     

     
    Volgens de Europese Richtlijn 2004/18/EG is het steeds de overheid die kiest welke elektronische middelen precies gebruikt zullen worden, en kan dit per opdracht verschillen (art. 42, § 1). Maar deze bepaling is niet omgezet in Belgisch recht. Ook een voorstel waarbij er een impliciete toestemming wordt gegeven om een bepaald middel te gebruiken van zodra het adres van dit elektronisch middel vermeld wordt (bijvoorbeeld vermelden van e-mailadres), werd verworpen.

     ‘Volwaardige’ elektronische middelen

    Dit zijn de elektronische middelen die voldoen aan de voorwaarden van artikel 52, § 1 KB Plaatsing. Het gaat o.m. om voorwaarden omtrent:
     
    • de elektronische handtekening;
    • beveiliging tegen computervirussen en dergelijke;
    • automatische vastlegging van de tijdstippen van ontvangst;
    • beveiligde toegang tot de gegevens.

     
    De ‘volwaardige’ elektronische middelen zijn voorbehouden voor de indiening van kandidaatstellingen en offertes. Zij moeten aanzien worden als gelijkwaardig aan een indiening op papier.
     
    De overheid kan voor elke opdracht afzonderlijk beslissen of zij het gebruik van (volwaardige) elektronische middelen toestaat, verbiedt of oplegt voor de indiening van de kandidaatstellingen of offertes (zie art. 52, § 2 van het KB Plaatsing). Enkel bij een dynamisch aankoopsysteem of een elektronische veiling is de aanbestedende overheid verplicht om gebruik te maken van elektronische middelen, aangezien het gaat om volledig elektronische processen.
     
    De Federale overheid ontwikkelde het online platform e-tendering als een volwaardig elektronisch middel. Alle aanbestedende overheden in België kunnen hier gratis van gebruik maken.
     
    Voor de diensten van de Vlaamse overheid en de Vlaamse instellingen gelden tevens verplichtingen m.b.t. het gebruik van e-tendering.
     
    De voorwaarden van artikel 52, § 1 KB Plaatsing zijn enkel van toepassing wanneer de indiening (overlegging) van de kandidaatstellingen of offertes gebeurt via ‘volwaardige’ elektronische middelen. Dit is niet het geval wanneer de inschrijver zijn offerte opstelt met elektronische middelen en ze op een informatiedrager plaatst (bijvoorbeeld een dvd of usb-stick), maar deze drager laat afleveren door een koerier of opstuurt in een envelop.
     
    ‘Gewone’ elektronische middelen
     
    Deze elektronische middelen voldoen niet aan de voorwaarden van artikel 52, § 1 KB Plaatsing.
     
    Het gaat bijvoorbeeld om e-mail, fax, sms, contacten via een e-room, sociale netwerksites of andere toekomstige ontwikkelingen.
     
    Eén van de elementen die hen onderscheid van de ‘volwaardige’ elektronische middelen is het ontbreken van een elektronische handtekening, of althans een geavanceerde elektronische handtekening met een gekwalificeerd certificaat zoals artikel 52, § 1, 1° KB Plaatsing voorschrijft.
     
    Deze elektronische middelen zijn bestemd voor de communicatie, zowel tijdens de gunningsprocedure als in de loop van de uitvoering. Daarnaast kunnen zij ook gebruikt worden voor de indiening van kandidaatstellingen en offertes, maar met beperkingen.
     
    a) Communicatie tijdens gunningsfase en uitvoeringsfase

    De overheid kan het gebruik van de ‘gewone’ elektronische toestaan voor het uitwisselen van schriftelijke stukken andere dan kandidaatstellingen of offertes tijdens de loop van de gunningsprocedure (art. 6, § 3 KB Plaatsing).
    Tijdens de uitvoeringsfase kunnen zowel de overheid als de opdrachtnemer het gebruik van elektronische middelen toestaan (art. 10, derde lid KB Uitvoering).
     
    Dit kan zowel voor communicatie zonder formele voorschriften, als voor communicatie waarbij een aangetekende zending voorgeschreven is.
     
    De aangewende elektronische middelen moeten de integriteit van de gegevens en (bij uitvoering) de vertrouwelijkheid van de gegevens kunnen waarborgen (zie arts. 6, § 1, 1° KB Plaatsing en 10, eerste lid KB Uitvoering).
     
    Het kan daarom van belang zijn om aan te stippen welke elektronische middelen men precies wil gebruiken voor de communicatie, en welke dus niet. Sommige middelen zoals sociale netwerksites lenen zich immers niet echt tot een gebruik in het kader van overheidsopdrachten. Het risico bestaat bijvoorbeeld dat de informatie niet bij de gewenste bestemmeling terechtkomt of niet tijdig wordt opgemerkt.
     
    Wanneer bestanden een computervirus of dergelijke blijken te bevatten, wordt het opgenomen in een veiligheidsarchief (art. 6, § 2 KB Plaatsing). Voor zover dit technisch noodzakelijk is, kan de overheid deze stukken als niet ontvangen beschouwen en de afzender daarvan onmiddellijk op de hoogte brengen. Als de overheid meent de bestanden te kunnen openen of desinfecteren zonder dat haar computersystemen gevaar lopen of de inhoud van de documenten gewijzigd kan worden, is er geen sprake van een technische noodzakelijkheid.
     
    b) Indiening van kandidaatstellingen en offertes
     
    Voor de indiening van kandidaatstellingen is het gebruik van ‘gewone’ elektronische middelen mogelijk. (Zie ook Opening offertes)
     
    De indiening van offertes is niet mogelijk via ‘gewone’ elektronische middelen, behalve bij de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking.
    (Zie ook Opening offertes)
     
    ‘Gewone’ elektronische middelen die gebruikt worden voor de indiening van kandidaatstellingen moeten aan de volgende voorwaarden voldoen (art. 6, § 1 KB Plaatsing):
     
    1) de integriteit van de gegevens waarborgen;
    2) de vertrouwelijkheid wordt gewaarborgd;
    3) de overheid kan pas bij het verstrijken van de uiterste termijn voor indiening kennis nemen van de inhoud.

     
    Het derde punt strookt niet met de regeling rond de indiening van kandidaatstellingen die
    het gebruik van fax of ‘gewone’ elektronische middelen zoals e-mail toestaat (art. 51, § 1, tweede lid KB Plaatsing), aangezien de kennisname bij deze middelen per definitie ogenblikkelijk gebeurt.

    Deze tegenspraak in de regelgeving zou men kunnen oplossen door te stellen dat de bijzondere bepaling aangaande de indiening van kandidaatstellingen de doorslag geeft, ten nadele van de algemene regel.
     
    Net als bij de overige communicatie via ‘gewone’ elektronische middelen, kunnen bestanden die deel uitmaken van een kandidaatstelling of offerte ook een computervirus of dergelijke bevatten waardoor ze in een veiligheidsarchief terechtkomen. De overheid zal net als bij a) moeten beslissen of er sprake is van een technische noodzakelijkheid. Het buiten beschouwing laten van aangetaste bestanden kan tot de onregelmatigheid leiden als de kandidaatstelling of offerte daarmee niet de vereiste bijlagen en gegevens bevat, en deze niet meer kunnen worden opgevraagd. Het enige verschil is dat de kandidaat of inschrijver pas op de hoogte zal gebracht worden volgens de gewone informatieregels.
     
    De bovenstaande voorwaarden zijn niet van toepassing op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (zie art. 106, § 1, 1° KB Plaatsing). Zij vormen dus geen belemmering voor het minder formele verloop van deze procedure.

    Bevoegdheid (delegaties)

    Tijdens het verloop van de gunningsprocedure moet u op verschillende ogenblikken bepaalde instanties raadplegen. Het kan meer bepaald gaan om de secretaris-generaal of administrateur-generaal, de functioneel bevoegde minister, de Vlaamse Regering, de Inspecteur van Financiën, de minister van Begroting en de controleur van de vastleggingen. Wanneer u wie moet raadplegen, hangt af van de waarde van de opdracht, de aard van de opdracht, de gunningsprocedure en de beslissing die wordt genomen. Aan de hand van de door u ingegeven parameters helpt deze module u hierbij doorheen uw volledige opdracht. Let wel op, deze module is enkel van toepassing op de ministeries, dus de departementen en de IVA’s zonder rechtspersoonlijkheid en sommige IVA’s met rechtspersoonlijkheid.
     
    Voor meer informatie zie de goedkeuringsmodule.