Naast de standaard en onderhandelingsprocedures voorziet de wet in een aantal specifieke procedures:
Inleiding
De concurrentiedialoog is een gunningsprocedure die bedoeld is voor zeer complexe opdrachten. De Richtlijn 2004/18/EG voerde deze procedure in, onder de naam concurrentiegerichte dialoog, als een mogelijkheid om bijzonder complexe opdrachten te gunnen wanneer dit niet mogelijk zou zijn via een open of beperkte procedure. De concurrentiedialoog concurreert dan ook met de onderhandelingsprocedure met bekendmaking, die kan worden toegepast indien een voorafgaande prijsvaststelling onmogelijk is (speciale raamopdracht).
De concurrentiedialoog werd in de Belgische rechtsorde ingevoerd door het inmiddels opgeheven KB van 12 september 2011, als een soort voorafname op de nieuwe regelgeving overheidsopdrachten. De concurrentiedialoog bevond zich daardoor enige tijd in een vreemde spreidstand tussen de oude regelgeving (het KB van 26 september 1996) en de nieuwe regelgeving die op dat ogenblik al grotendeels gepubliceerd was maar nog niet in werking getreden. De reden hiervoor is te vinden bij een inbreukprocedure die de Europese Commissie had opgestart tegen het Koninkrijk België wegens het niet omzetten van de Europese Richtlijn. Met de inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving werd het KB van 12 september 2011 echter overbodig en werd tot op zekere hoogte duidelijkheid geschapen.
Toepassingsgebied
Volgens artikel 27 Wet Overheidsopdrachten kan de concurrentiedialoog enkel gebruikt worden wanneer het gaat om een bijzonder ingewikkelde opdracht, waarbij de aanbestedende overheid:
- objectief niet in staat is om de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften kunnen voldoen of om te beoordelen wat de markt heeft te bieden op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen;
- en van oordeel is dat de opdracht onmogelijk kan geplaatst worden via de open of beperkte procedures.
Deze cumulatieve en vrij strenge voorwaarden zorgen ervoor dat de
concurrentiedialoog een eerder uitzonderlijke procedure is. Geval per geval zal de
aanbestedende overheid het gebruik ervan moeten motiveren. Enkele voorbeelden van complexe
opdrachten die in aanmerking kunnen komen zijn: geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote computernetwerken of projecten met een complexe en gestructureerde financiering waarvan de financiële en juridische onderbouwing niet vooraf kan worden voorgeschreven. Het klassieke voorbeeld is een
opdracht waarbij de overheid twee oevers van een rivier met elkaar wil verbinden, maar zij niet kan bepalen of een brug of een tunnel daarvoor de beste oplossing is.
Complexiteit zal vaak gepaard gaan met een hoog kostenplaatje, maar de geraamde waarde van de
opdracht speelt geen rol bij de beoordeling van de complexiteit van de
opdracht. Een
concurrentiedialoog kan ook beneden de Europese drempels gebruikt worden.
Aandachtspunten De
concurrentiedialoog is een interessante
optie voor het gunnen van complexe
opdrachten. De eigenheid van de procedure en de complexiteit van de uit te voeren
opdracht vereisen echter een nauwgezette en doortastende aanpak vanwege de overheid. De overheid moet in ieder geval aandacht besteden aan volgende elementen:
De
concurrentiedialoog is een vrij lange gunningsprocedure, aangezien tijdens de dialoog al het nodige moet uitgeklaard worden. De voorbereiding van de procedure is dan ook van cruciaal belang. De overheid neemt dan ook best rustig de tijd om alle nodige essentiële elementen en randvoorwaarden te bepalen. Een goed voorbereide
concurrentiedialoog kan er voor zorgen dat de dialoog zelf vlot en sneller kan verlopen, en komt uiteraard de slaagkansen van de procedure ten goede. De overheid moet in de voorbereidingsfase dan ook voldoende aandacht besteden aan bijvoorbeeld de samenstelling van het team dat de procedure opvolgt, de structuur van de dialoog met eventueel fases, het budget, het beoogde resultaat, etc.
Zeer belangrijk bij de voorbereiding is tevens de opmaak van het beschrijvend document. Vooral de essentiële elementen zijn van belang aangezien zij nadien niet meer kunnen gewijzigd worden. De
gunningscriteria springen daarbij in het oog. Aangezien zij later niet weer mogen gewijzigd worden, moet de overheid reeds bij de aanvang van de procedure
gunningscriteria opstellen (en wegen) die bruikbaar moeten blijven doorheen de hele procedure. Dit terwijl de voorgestelde oplossingen heel verschillend kunnen zijn. Bij een dialoog in fases moeten de
gunningscriteria niet alleen op het einde van de procedure gebruikt worden om de eindoffertes te beoordelen, maar ook in de loop van de dialoog om de tussentijdse, en veel minder gedetailleerde, voorstellen te beoordelen. Het opstellen van de
gunningscriteria kan dan ook één van de moeilijkste opgaves zijn bij het voeren van een
concurrentiedialoog.
Na het afsluiten van de dialoog is het niet meer mogelijk om te onderhandelen. De dialoog mag dan ook pas worden afgesloten wanneer de overheid er zeker van is dat er één of meerdere oplossingen uit de bus gekomen zijn die aan haar behoeften en eisen voldoen. Bovendien moet ze ook zeker zijn dat de deelnemers in staat zijn om hiervoor een eindofferte op te stellen met daarin alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering. De beslissing om de dialoog af te sluiten moet dus weloverwogen zijn. Anderzijds mag de overheid niet aan 'analysis paralysis' gaan leiden, zij kan niet blijven talmen en afwegen maar zal uiteindelijk de knoop moeten doorhakken.
De deelnemers van wie één of meer oplossingen gekozen worden, moeten een
offerte opmaken die vrij gedetailleerd moet zijn, aangezien de
offerte alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van de
opdracht moet bevatten. Dit kan kosten met zich meedragen voor de deelnemers, wat sommige potentiële deelnemers aan de procedure misschien kan afschrikken. De overheid kan daarom best gebruik maken de mogelijkheid om een vergoeding te geven voor gemaakte kosten.
Procedureverloop Zie het item "
Procedureverloop".
Procedureverloop
Algemeen
Hoofdstuk 8 (Gunning bij concurrentiedialoog) KB Plaatsing beschrijft het verloop van de gunning bij de concurrentiedialoog. Dit verloop moet samen met de bepalingen van de Wet Rechtsbescherming gelezen worden. Het verloop van de concurrentiedialoog doet denken aan een onderhandelingsprocedure met bekendmaking waarbij er op het einde van de onderhandelingen een best and final offer (BAFO) gevraagd wordt aan de overblijvende deelnemers.
Gemotiveerde beslissing tot het gebruik van de concurrentiedialoog
Het gebruik van de concurrentiedialoog moet steeds gemotiveerd worden, en maakt het voorwerp uit van een gemotiveerde beslissing. (cf. art. 4, 3° Wet Rechtsbescherming) Er moet immers voldaan zijn aan de bovenstaande voorwaarden.
Beschrijvend document
Het beschrijvend document is hét basisdocument voor de procedure, naar analogie met de opdrachtdocumenten bij andere gunningsprocedures. Het beschrijvend document zal minder gedetailleerd zijn, wat eigen is aan deze procedure. De inhoud ervan bestaat uit (cf. art. 111 KB Plaatsing):
- de behoeften en eisen van de overheid, samen met eventuele dwingende randvoorwaarden, zoals bijvoorbeeld eisen van architecturale aard;
- de gunningscriteria (dus niet alleen prijs) met hun gewicht of belang, hoewel men zich kan baseren op overweging 46, tweede lid Richtlijn 2004/18/EG om te stellen dat gelet op de complexiteit van de opdracht het niet mogelijk is om de gunningscriteria te wegen, zodat ze in volgorde van afnemend belang mogen geplaatst worden;
- eventueel de opeenvolgende fases waarin de dialoog zal verlopen, ten einde het aantal te bespreken oplossingen te verminderen op basis van de gunningscriteria;
- eventueel de modaliteiten van een vergoeding voor de deelnemers, gelet op de aanzienlijke kosten die uit het uitwerken van diverse oplossingen kunnen voortvloeien. (cf. art. 114, § 4 KB Plaatsing)
De meeste van deze informatie mag ook in de bekendmaking geplaatst worden, maar het is aangewezen om steeds alle informatie te verzamelen in het beschrijvend document. Van belang is dat de essentiële elementen van het beschrijvend document (zoals bijvoorbeeld de
gunningscriteria) niet meer gewijzigd mogen worden in de loop van de procedure, omdat zulks de
mededinging kan verstoren of discriminerend kan zijn. (cf.
art. 111, § 4 KB Plaatsing) De overheid zou immers een uitverkoren deelnemer kunnen bevoordelen door in de loop van de procedure de
gunningscriteria of dergelijke te wijzigen in het voordeel van deze deelnemer.
Bekendmaking en indiening kandidaatstellingen In de bekendmaking neemt de overheid de kwalitatieve
selectiecriteria op. Het beschrijvend document wordt niet toegevoegd aan de bekendmaking, naar analogie met het
bestek bij tweestapsprocedures. De wettelijke minimumtermijn voor de indiening van de kandidaatstellingen bedraagt 37 dagen vanaf de verzending van de bekendmaking bij
opdrachten met een Europese bekendmakingsplicht. (cf.
art. 47, § 1 KB Plaatsing) Bij
opdrachten zonder Europese bekendmakingsplicht is er geen wettelijke minimumtermijn opgelegd. Het is aangewezen om de minimumtermijn van 15 dagen die geldt voor de indiening van kandidaatstellingen bij
beperkte procedures en de
onderhandelingsprocedure met bekendmaking te hanteren.
Gemotiveerde selectiebeslissing De overheid beslist welke
kandidaten geselecteerd worden om deel te nemen aan de dialoog. (cf.
art. 112, eerste lid KB Plaatsing) Zij maakt hiervoor een gemotiveerde selectiebeslissing op. (cf.
art. 4, 5° Wet Rechtsbescherming) Een
beperking van het aantal geselecteerden is mogelijk, zolang dit opgenomen was in de bekendmaking. Het minimum aantal
geselecteerden is drie, voor zover er voldoende geschikte
kandidaten zijn. (cf.
art. 58, § 3 KB Plaatsing) In de praktijk is het aangewezen om met een
selectiebeperking te werken aangezien het zeer arbeidsintensief kan zijn om een dialoog te organiseren met een groot aantal deelnemers, wat de slaagkansen van de procedure negatief kan beïnvloeden.
De niet-
geselecteerde kandidaten ontvangen onmiddellijk na de selectiebeslissing de nodige informatie, zijnde een uittreksel van de selectiebeslissing met de motieven van hun niet-
selectie, of de gehele selectiebeslissing in geval van
selectiebeperking.
Uitnodiging tot de dialoog De
geselecteerden worden gelijktijdig en
schriftelijk uitgenodigd. De uitnodiging bevat minstens (cf.
art. 112, derde lid KB Plaatsing):
- het beschrijvend document, of het adres waar het kan opgevraagd worden met eventueel de kostprijs en de uiterste datum voor de aanvraag;
- een verwijzing naar de bekendmaking;
- de aanvangsdatum en het adres van de raadpleging, en de daarbij gebruikte taal of talen.
Bij het vaststellen van de aanvangsdatum van de raadpleging, de dialoog, moet de overheid voldoende tijd verschaffen aan de deelnemers om de dialoog voor te bereiden. (cf.
art. 113, § 1 KB Plaatsing)
Dialoog De dialoog vormt het zwaartepunt van de procedure, en is het kenmerk bij uitstek van de
concurrentiedialoog. Tijdens de dialoog gaat de overheid op zoek naar de middelen die geschikt zijn om zo goed mogelijk aan haar behoeften te voldoen. Ze gaat daarvoor met elke deelnemer afzonderlijk in dialoog omtrent alle aspecten van de
opdracht. Niet alleen de technische aspecten of het financiële plaatje komen aan bod, maar ook juridische aspecten zoals het spreiden of beperken van de risico’s.
Indien dit als dusdanig bepaald werd in het beschrijvend document of de aankondiging kan de dialoog in meerdere fases verlopen, waarbij het aantal oplossingen waarover verder zal gepraat worden steeds verder gereduceerd wordt in iedere fase. Wanneer een welbepaalde oplossing niet wordt meegenomen in de verdere fases van de dialoog, betekent dit niet automatisch dat de deelnemer achter deze oplossing uit de dialoog verdwijnt. Deze deelnemer kan immers nog in de running zijn met een andere oplossing.
Er kan gevraagd worden aan de deelnemers om een geschreven document op te maken, ten einde de oplossingen te kunnen beoordelen op basis van de
gunningscriteria. Uiteraard zullen deze documenten niet even gedetailleerd zijn als een 'standaard'
offerte. Zij zullen meer de vorm aannemen van een plan van een aanpak of een visienota.
Tijdens de dialoog moet de overheid er steeds over waken dat de deelnemers gelijk worden behandeld. (cf.
art. 113, § 1, derde lid KB Plaatsing) Zoals reeds vermeld mogen er geen wijzigingen meer aangebracht worden aan de essentiële elementen van het beschrijvend document. Daarnaast mag de overheid geen discriminerende informatie verstrekken die bepaalde deelnemers kan bevoordelen of vertrouwelijke informatie uit één dialoog meedelen aan andere deelnemers. Elke dialoog met een deelnemer staat geheel op zich. De overheid mag niet aan 'cherry-picking' doen, wat wil zeggen dat men een goed idee dat ontspruit uit de ene dialoog niet mag ter sprake brengen in de dialoog met een andere deelnemer zodat deze het verder zou uitwerken.
De overheid sluit de dialoog af wanneer zij van oordeel is dat ze kan bepalen welke oplossing of oplossingen aan haar behoeften en eisen kunnen voldoen. (cf.
art. 113, § 2 KB Plaatsing)
Gemotiveerde beslissing na afsluiten van de dialoog De overheid maakt een gemotiveerde beslissing op nadat ze de dialoog heeft afgesloten, waarbij ze beslist welke oplossingen aan haar behoeften en eisen kunnen voldoen. (cf.
art. 4, 6° Wet Rechtsbescherming) Ze maakt deze keuze op basis van de
gunningscriteria. Onmiddellijk na het nemen van deze beslissing deelt de overheid de gemotiveerde beslissing mee aan de deelnemers van wie de oplossing niet is gekozen. (cf.
art. 7, § 3 Wet Rechtsbescherming)
Uitnodiging tot indienen van een eindofferte Alle deelnemers waarvan minstens één oplossing werd gekozen, worden gelijktijdig en
schriftelijk uitgenodigd om een eindofferte in te dienen voor één of meer van zijn gekozen oplossingen. (cf.
art. 114, § 1 KB Plaatsing) Een deelnemer mag meerdere
offertes indienen aangezien de algemene regel uit
artikel 54 KB Plaatsing niet geldt bij de
concurrentiedialoog.
Indien de deelnemer van wie de oplossing afkomstig is ermee instemt, kan de overheid vragen aan alle deelnemers (van wie minstens één oplossing werd gekozen) om een
offerte in te dienen voor deze gemeenschappelijke oplossing. Er kunnen ook meerdere gemeenschappelijke oplossingen zijn. Althans in theorie, want in de praktijk lijkt de kans vrij klein dat een deelnemer zal instemmen met het feit dat ook concurrenten zijn oplossing verder kunnen uitwerken, gelet op de tijdsinvestering, eventuele gemaakte kosten, en uiteraard de intellectuele rechten die zij kan laten gelden op haar oplossing.
De overheid vermeldt in haar uitnodiging de voorwaarden die van toepassing zijn tijdens de uitvoering van de
opdracht. Tevens moet een passende indieningstermijn vermeld worden. Er is niet voorzien in een wettelijke minimale indieningstermijn, maar de overheid moet rekening houden met de complexiteit van de
opdracht en de nodige voorbereidingstijd voor de opmaak van de
offertes.
Gemotiveerde gunningsbeslissing De ingediende eindoffertes moeten alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van de
opdracht bevatten. De overheid beoordeelt ze op basis van de
gunningscriteria. De overheid kan de deelnemers vragen om hun eindofferte(s) toe te lichten, te verduidelijken of aan te vullen. Daarbij mogen echter geen essentiële kenmerken van zowel de
offerte als het beschrijvend document gewijzigd worden wanneer dat de
mededinging kan verstoren of een discriminerend effect kan hebben. (cf.
art. 114, § 2, tweede lid KB Plaatsing) De draagwijdte hiervan is gelijkaardig aan de mogelijkheid om contact op te nemen met de
inschrijvers bij open en
beperkte procedures. Dit moet dus beperkt geïnterpreteerd worden, van onderhandelingen kan in deze fase geen sprake meer zijn.
De overheid maakt vervolgens een gemotiveerde
gunningsbeslissing op en verstuurt de informatie naar de deelnemers die een eindofferte hebben ingediend.
Sluiting De
opdracht wordt gesloten door de ondertekening van een overeenkomst tussen de partijen. (cf.
art. 114, § 3 KB Plaatsing) Uiteraard na het in acht nemen van een wachttermijn, indien van toepassing.
Algemeen
Met de ontwerpenwedstrijd beoogt de aanbestedende overheid een plan, schets, schetsontwerp, idee, haalbaarheidsstudie of ontwerp te bekomen, bijvoorbeeld inzake ruimtelijke ordening, stadsplanning, architectuur, ingenieurskunst of gegevensverwerking. Na een oproep tot mededinging worden de ontwerpen gekozen door een jury, eventueel met toekenning van prijzengeld en vergoedingen voor de deelnemers.
De wedstrijd leidt hetzij tot de keuze van één of meer ontwerpen, hetzij tot deze keuze gekoppeld aan de gunning van een opdracht voor diensten (bijvoorbeeld een studieopdracht voor verdere uitwerking van het ontwerp) met een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking op grond van artikel 26, § 1, 4° Wet Overheidsopdrachten. In het eerste geval wordt de wedstrijd beëindigd met de keuze, zonder dat er achteraf een opdracht voor diensten aan één van de winnaars wordt gegund.
De ontwerpenwedstrijd kan ook de keuze van een ontwerper beogen, zonder dat deze keuze gekoppeld is aan een uitgewerkt ontwerp. Het beoogde ontwerp hoeft immers niet noodzakelijk uitgewerkt zijn. Het kan enkel om een schets gaan die zal worden beoordeeld aan de hand van de vooraf bepaalde beoordelingscriteria die onder andere betrekking hebben op de filosofie, de ideeën, de persoonlijkheid en de architecturale visie van de ontwerper.
Men kan de ontwerpenwedstrijd organiseren volgens de open of de beperkte procedure. Bij een beperkte procedure dient het aantal geselecteerden in ieder geval voldoende te zijn om een daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Zo kan de overheid een beroep doen op de meest creatieve professionelen, bijvoorbeeld voor het bevorderen van de architecturale kwaliteit van de openbare gebouwen.
Toepassingsvoorwaarden en jury
Artikel 141 KB Plaatsing regelt de toegang tot de ontwerpenwedstrijd, de selectie van deelnemers, de beoordelingscriteria, de samenstelling en het optreden van de jury, het eventuele prijzengeld of de eventuele vergoedingen aan de deelnemers en de intellectuele rechten op de ontwerpen.
Een bijzonder element bij de ontwerpenwedstrijd is het optreden van een jury. De ontwerpen moeten worden beoordeeld door een onafhankelijke en deskundige jury met minstens vijf leden (natuurlijke personen), die volledig onafhankelijk moeten zijn van de potentiële deelnemers en waarvan minstens één van hen niet tot de aanbestedende overheid behoort. Indien van de deelnemers een bijzondere beroepskwalificatie wordt gevraagd (bijvoorbeeld architect), moet minstens één derde van de juryleden dezelfde of een gelijkwaardige beroepskwalificatie hebben.
De wedstrijddocumenten bepalen of de jury, die altijd autonoom oordeelt, een beslissings- of adviesbevoegdheid heeft. Onder beslissingsbevoegdheid wordt verstaan dat de aanbestedende overheid erdoor gebonden is. Om de onpartijdigheid te waarborgen is de jury autonoom en moet ze in elk geval haar advies of beslissing motiveren. Artikel 142 KB Plaatsing bevat enkele bijzondere regels voor de werking van de jury:
- Bij de opdrachten waarvoor een Europese bekendmaking verplicht is, worden de ontwerpen anoniem aan de jury voorgelegd. De anonimiteit wordt gerespecteerd tot de beslissing of het advies van de jury, naargelang het geval, bekend is.
- Vóór het verstrijken van de termijn van ontvangst neemt de jury geen kennis van de inhoud van de ontwerpen.
- De jury evalueert de ontwerpen aan de hand van beoordelingscriteria. Deze moeten in de bekendmaking van de ontwerpenwedstrijd worden vermeld, maar hoeven niet te worden gewogen.
- De jury stelt een proces-verbaal op van haar beoordeling van alle ontwerpen (met motivering van haar keuze), van haar eventuele opmerkingen en te vragen verduidelijkingen, van de eventueel daaropvolgende dialoog met de ontwerpers en van haar eventueel aangepaste eindbeoordeling.
Raming en bekendmaking Belangrijk voor de raming van een
ontwerpenwedstrijd is dat, wanneer de overheid in de bekendmaking een op de wedstrijd volgende
opdracht voor diensten niet uitsluit, de raming ook de geraamde waarde van die
opdracht dient te omvatten. Hoe dan ook maken het eventuele prijzengeld en de vergoedingen aan de deelnemers in elk geval deel uit van het opdrachtbedrag. (cf.
art. 24, 7° KB Plaatsing en
art. 143 KB Plaatsing) De algemene ramingsregels zijn van toepassing op de
ontwerpenwedstrijd.
Artikel 144 KB Plaatsing en
artikel 145 KB Plaatsing regelen de bekendmaking van de
ontwerpenwedstrijd. De bekendmaking vermeldt in elk geval de duidelijke en niet-discriminerende
selectiecriteria (zonder daarbij gebonden te zijn aan
Hoofdstuk 5, Afdeling 3 (Kwalitatieve selectie) KB Plaatsing) en de beoordelingscriteria.