Toegangsverbod
Kandidaten en inschrijvers ondergaan een toegangsverbod tot de opdracht in twee gevallen:
Het toegangsverbod geldt in elk stadium van de gunningsprocedure (cf.
art. 20 Wet Overheidsopdrachten).
Het toegangsverbod is individueel toepasselijk op alle deelnemers die samen een
offerte indienen als combinatie zonder
rechtspersoonlijkheid of zich samen
kandidaat stellen en de intentie hebben om, ingeval van
selectie, samen een combinatie zonder
rechtspersoonlijkheid op te richten (cf.
art. 66 KB Plaatsing).
Onder toegangsverbod worden volgende aspecten beschouwd:
Uitsluitingsgevallen
Uitsluitingsgevallen houden verband met de persoonlijke toestand van kandidaten en inschrijvers.
De overheid moet of kan, al naargelang het geval, de toegang tot de opdracht weigeren aan kandidaten en inschrijvers in een aantal strikt omschreven uitsluitingsgevallen (cf. art. 20, §1 Wet Overheidsopdrachten, art. 61, §1 KB Plaatsing en art. 61, §2 KB Plaatsing).
De overheid is daartoe verplicht als ze kennis heeft van een definitieve rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan en waarbij de kandidaat of inschrijver werd veroordeeld voor één of meer van volgende feiten:
- deelname aan een criminele organisatie;
- omkoping;
- fraude;
- witwassen van geld.
De verplichting vervalt indien de overheid daartoe dwingende redenen van algemeen belang kan inroepen.
De overheid heeft de mogelijkheid de toegang tot de
opdracht te weigeren als de
kandidaat of
inschrijver:
- in een aanloopprocedure naar of in staat verkeert van faillissement, vereffening of gerechtelijke reorganisatie;
- bij rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan definitief veroordeeld is geweest voor een misdrijf dat zijn professionele integriteit aantast;
- bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan;
- niet in orde is met de RSZ-bijdragen;
- fiscale schulden heeft;
- in ernstige mate valse verklaringen heeft afgelegd inzake toegangsrecht en kwalitatieve selectie.
Deze mogelijkheid van uitsluiting betreft eigenlijk een quasi-verplichting aangezien een overheid gebonden is door de beginselen van behoorlijk bestuur en zich bijgevolg niet kan inlaten met een
kandidaat of
inschrijver die in een uitsluitingspositie verkeert. In strikt gemotiveerde gevallen moet de overheid echter niet overgaan tot uitsluiting. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de
kandidaat of
inschrijver een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, vermits die de bedoeling heeft om het bedrijf in kwestie overlevingskansen te bieden.
Het bewijs dat de
kandidaat of
inschrijver zich niet in één van de uitsluitingsgevallen bevindt, wordt aangetoond door één van de middelen vermeld in
art. 61, §3 KB Plaatsing of door een verklaring op erewoord. In dit laatste geval zal de overheid op het gepaste moment de juistheid nagaan van de verklaring van de
kandidaten en
inschrijvers waarvoor dit aangewezen is.
Uitsluitingsgevallen
Uitsluitingsgevallen houden verband met de persoonlijke toestand van kandidaten en inschrijvers.
De overheid moet of kan, al naargelang het geval, de toegang tot de opdracht weigeren aan kandidaten en inschrijvers in een aantal strikt omschreven uitsluitingsgevallen (cf. art. 20, §1 Wet Overheidsopdrachten, art. 61, §1 KB Plaatsing en art. 61, §2 KB Plaatsing).
De overheid is daartoe verplicht als ze kennis heeft van een definitieve rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan en waarbij de kandidaat of inschrijver werd veroordeeld voor één of meer van volgende feiten:
- deelname aan een criminele organisatie;
- omkoping;
- fraude;
- witwassen van geld.
Daarnaast is de overheid ook verplicht om een
kandidaat of
inschrijver uit te sluiten van de toegang tot de gunningsprocedure indien is vastgesteld dat hij als werkgever illegaal verblijvende onderdanen van derde landen heeft tewerkgesteld als bedoeld in de wet van 11 februari 2013 tot vaststelling van sancties en maatregelen voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Naar analogie met
artikel 74 van het KB Plaatsing geldt de uitsluitingsgrond ook t.a.v. entiteiten waarop de
kandidaat of
inschrijver een beroep doet, wanneer de draagkracht van die entiteiten bepalend is voor de
selectie van de
kandidaat of de
inschrijver.
Deze bepaling werd vooralsnog niet verder uitgewerkt door de Koning. Er moet nog worden vastgelegd voor welke kleine
opdrachten (onder welk bedrag) de uitsluitingsgrond niet moet worden toegepast en tot welke maximumduur de uitsluitingsgrond geldt. Deze maximumduur mag niet meer dan vijf jaar bedragen.
De verplichting om bovenstaande uitsluitingsgronden toe te passen vervalt indien de overheid daartoe dwingende redenen van algemeen belang kan inroepen.
De overheid heeft de mogelijkheid de toegang tot de
opdracht te weigeren als de
kandidaat of
inschrijver:
- in een aanloopprocedure naar of in staat verkeert van faillissement, vereffening of gerechtelijke reorganisatie;
- bij rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan definitief veroordeeld is geweest voor een misdrijf dat zijn professionele integriteit aantast;
- bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan;
- niet in orde is met de RSZ-bijdragen;
- fiscale schulden heeft;
- in ernstige mate valse verklaringen heeft afgelegd inzake toegangsrecht en kwalitatieve selectie.
Deze mogelijkheid van uitsluiting betreft eigenlijk een quasi-verplichting aangezien een overheid gebonden is door de beginselen van behoorlijk bestuur en zich bijgevolg niet kan inlaten met een
kandidaat of
inschrijver die in een uitsluitingspositie verkeert. In strikt gemotiveerde gevallen moet de overheid echter niet overgaan tot uitsluiting. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de
kandidaat of
inschrijver een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, vermits die de bedoeling heeft om het bedrijf in kwestie overlevingskansen te bieden.
Het bewijs dat de
kandidaat of
inschrijver zich niet in één van de uitsluitingsgevallen bevindt, wordt aangetoond door één van de middelen vermeld in
art. 61, §3 KB Plaatsing of door een verklaring op erewoord. In dit laatste geval zal de overheid op het gepaste moment de juistheid nagaan van de verklaring van de
kandidaten en
inschrijvers waarvoor dit aangewezen is.
RSZ-bijdragen
De vorige regelgeving ging uit van het onderscheid tussen Belgische en buitenlandse kandidaten en inschrijvers. Dat onderscheid was niet helemaal accuraat. Een buitenlandse inschrijver kan immers personeel tewerkstellen dat onderworpen is aan de Belgische sociale zekerheid en omgekeerd kan een Belgische inschrijver ook personeel tewerkstellen dat onderworpen is aan buitenlandse sociale zekerheid.
Daarom maakt de regelgeving nu een onderscheid tussen personeel dat onderworpen is aan de Belgische sociale zekerheid en personeel dat niet onderworpen is aan de Belgische sociale zekerheid.
a) Personeel onderworpen aan Belgische sociale zekerheid
Als de kandidaat of inschrijver personeel tewerkstelt dat onderworpen is aan de Belgische sociale zekerheid, dan moet het RSZ-attest aantonen dat de kandidaat of inschrijver (cf. art. 62, §1 KB Plaatsing):
- al de vereiste aangiften heeft toegezonden tot en met diegene die slaan op het voorlaatste afgelopen kalenderkwartaal voor de uiterste indieningsdatum van de kandidaatstellingen of offertes en;
- op deze aangiften geen bijdrageschuld van meer dan 3.000 euro heeft of, in geval van een hogere schuld, de verkregen betalingsspreiding strikt respecteert.
Ook wanneer de
kandidaat of
inschrijver, in geval van een hogere bijdrageschuld, voor het nemen van de selectiebeslissing of
gunningsbeslissing kan bewijzen dat hij zelf schuldeiser is van overheden voor een gelijkwaardig bedrag, op de vermelde 3.000 euro na, ondergaat hij geen toegangsverbod. De schuldvordering moet wel niet enkel zeker en opeisbaar zijn, maar eveneens vrij van elke verplichting tegenover derden, wat betekent dat ze noch beslagen, noch overgedragen, noch in pand gegeven mag zijn.
De
kandidaat of
inschrijver dient bij voorkeur zijn intentie hiertoe, alsook de nodige bewijsstukken, reeds in zijn kandidaatstelling of
offerte op te nemen. In het offerteformulier kunt u hiervoor de nodige bepalingen voorzien.
Voor het beoordelen van de RSZ-toestand dient de overheid zicht te richten op het voorlaatste afgelopen kalenderkwartaal.
Als de periode waarop het attest moet slaan bij de indiening van de
offerte nog dezelfde is als ten tijde van het indienen van de kandidaatstelling, hoeft het attest niet opnieuw te worden voorgelegd.
b) Personeel onderworpen aan sociale zekerheid EU-lidstaat.
Als de
kandidaat of
inschrijver personeel tewerkstelt dat onderworpen is aan de sociale zekerheid van een andere EU-lidstaat, dan moet het attest uitgereikt door de bevoegde overheid:
- aantonen dat de kandidaat of inschrijver in orde is met de voorschriften inzake de betaling van zijn bijdragen voor sociale zekerheid overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is, uiterlijk op de uiterste indieningsdatum van de kandidaatstelling of offertes;
- uitgereikt zijn door de bevoegde overheid.
Op
kandidaten of
inschrijvers die personeel van beide stelsels tewerkstelt, zijn beide regelingen toepasselijk.
Als de periode waarop het attest moet slaan bij de indiening van de
offerte nog dezelfde is als ten tijde van het indienen van de kandidaatstelling, hoeft het attest niet opnieuw te worden voorgelegd.
c) Kleine
opdrachten Voor
opdrachten waarvan de raming niet hoger is dan 30.000 euro mag men aan de
kandidaten en
inschrijvers geen attest vragen, zelfs niet indien de overheid geen kosteloze elektronische toegang zou hebben tot deze attest.
In dat geval is de overheid zelf verplicht om naar de sociale zekerheidstoestand van de
kandidaat of
inschrijver te informeren.
d) Aanvullende bepalingen
Indien een
kandidaat of
inschrijver onderworpen is aan de sociale zekerheid van de zelfstandigen, kan de overheid aan de hand van een attest nagaan of hij in orde is met de betaling van zijn sociale bijdragen. Wanneer een zelfstandig ondernemer personeel tewerkstelt zal de controle voor beide stelsels kunnen gebeuren.
Bepaalde
kandidaten of
inschrijvers verklaren hun onbekendheid bij de RSZ doordat ze geen personeel in dienst hebben en
- ofwel uitsluitend samenwerken met zelfstandige ondernemers: in dit geval valt het aan te raden om na te gaan of er niet manifest sprake is van een onderlinge relatie van gezag en ondergeschiktheid en dus van onwettige schijnzelfstandigheid;
- ofwel stellen dat ze onmiddellijk na de sluiting van de opdracht het nodige personeel gaan aanwerven in dit geval valt het aan te raden om na te gaan of de noodzaak om over personeel te beschikken voor de uitvoering van de opdracht dan niet manifest wijst op een gebrek aan technische bekwaamheid en een ontwijking van de RSZ-verplichtingen.
Fiscale verplichtingen
Het fiscaal attest moet aantonen dat de kandidaat of inschrijver voldaan heeft aan zijn beroepsmatige fiscale verplichtingen volgens de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is.
Onder ‘beroepsmatige’ fiscale verplichtingen verstaat men de BTW, de personen- en vennootschapsbelasting (inkomstenbelasting en gelijkgestelde) en eventueel andere aan de beroepsactiviteit gebonden gewestelijke of lokale belastingen (door de overheid binnen redelijke perken te bepalen en in de bekendmaking te specificeren). Alleszins zijn niet-beroepsgebonden belastingen zoals erfenis- en schenkingsrechten daarbij uitgesloten.
Het attest slaat op de laatste afgelopen fiscale periode voor de uiterste indieningsdatum van de kandidaatstellingen of offertes, al naargelang.
Specifiek voor België moet het attest aantonen dat de kandidaat of inschrijver:
- geen bijdrageschuld van meer dan 3.000 euro heeft;
- ofwel in geval van hogere schuld de afbetalingen van de verkregen betalingsspreiding strikt respecteert.
Ook wanneer de
kandidaat of
inschrijver, in geval van een hogere bijdrageschuld, voor het nemen van de selectiebeslissing of
gunningsbeslissing kan bewijzen dat hij op het einde van de vermelde fiscale periode zelf schuldeiser is van overheden voor een gelijkwaardig bedrag, op de vermelde 3.000 euro na, ondergaat hij geen toegangsverbod. De schuldvordering moet wel niet enkel zeker en opeisbaar zijn, maar eveneens vrij van elke verplichting tegenover derden, wat betekent dat ze noch beslagen, noch overgedragen, noch in pand gegeven mag zijn.
De
kandidaat of
inschrijver dient zijn intentie hiertoe, alsook de nodige bewijsstukken, reeds in zijn kandidaatstelling of
offerte op te nemen.
Fiscale verplichtingen
De verificatie van de naleving van de fiscale verplichtingen, wat de Belgische kandidaten en inschrijvers betreft, gebeurt op basis van het attest ‘fiscale schulden’ dat door de FOD Financiën wordt afgeleverd en sinds kort kosteloos geraadpleegd kan worden via de elektronische toepassing Digiflow.
Door de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de naleving van de fiscale verplichtingen van kandidaten of inschrijvers kosteloos na te gaan via Digiflow, mag de overheid niet langer fiscale attesten opvragen aan kandidaten of inschrijvers (tenzij de attesten niet raadpleegbaar zijn, bv. voor buitenlandse kandidaten of inschrijvers) (zie Art. 63 §1 KB Plaatsing en Art. 63 lid 1 §2 KB Plaatsing).
Naar aanleiding van het beschikbare attest in Digiflow, wordt in artikel 63 KB Plaatsing niet langer gesproken over ‘beroepsmatige fiscale verplichtingen’, maar wel over ‘de fiscale verplichtingen ten opzichte van de FOD Financiën’. Op heden zijn hierin de volgende belastingen begrepen:
- De directe belastingen, met name:
- De verschillende inkomstenbelastingen (personenbelasting, vennootschapsbelasting, belasting van niet-inwoners en rechtspersonenbelasting)
- De voorheffingen (onroerende, roerende en bedrijfsvoorheffing)
- De met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen (verkeersbelasting op autovoertuigen, belasting op inverkeerstelling, het eurovignet, belasting op spelen en weddenschappen, belasting op automatische ontspanningstoestellen)
- De administratieve boetes
- De belasting over de toegevoegde waarde en de fiscale boetes.
Dit attest heeft geen betrekking op ‘de laatst afgelopen fiscale periode’. De fiscale verplichtingen worden in Digiflow immers op dynamische wijze benaderd, waarbij steeds de actuele toestand wordt weergegeven. Bovendien is er geen geïnformatiseerde archivering (geen historiek) van de gegevens voorzien.
Doordat de
aanbestedende overheid bij het onderzoek van de uitsluitingsgronden de toestand van
kandidaten of
inschrijvers dient na te gaan op het uiterste tijdstip voor indiening van kandidaatstellingen of
offertes of op het moment van de
openingszitting, en door het gebrek aan historiek van gegevens omtrent de fiscale verplichtingen in Digiflow, werd noodzakelijkerwijze een bijkomende, strenge bepaling ingevoerd. Overheden die toegang hebben tot Digiflow, dienen de naleving van de fiscale verplichtingen van de
kandidaten of
inschrijvers binnen 48 uur na het uiterste indieningstijdstip of het moment van de
openingszitting na te gaan
(Art. 63 lid 4 §2 KB Plaatsing). Na die termijn van 48 uur zal het immers onmogelijk zijn om een attest op te vragen dat de fiscale toestand weergeeft op het uiterste indieningstijdstip of het moment van de
openingszitting. Dit leidt ertoe dat de fiscale toestand van álle
kandidaten of
inschrijvers moet worden nagegaan, en niet enkel van de
kandidaat of
inschrijver die voor
selectie of
gunning in aanmerking komt, alvorens de betreffende beslissing te nemen.
Artikel 63 §3 van het KB Plaatsing laat de
aanbestedende overheid toe de naleving van de betaling van andere fiscale schulden te controleren. De
opdrachtdocumenten moeten dan aangeven om welke andere fiscale schulden het gaat en aan de hand van welke documenten het onderzoek zal gebeuren
(Art. 63 §3 KB Plaatsing).
Algemeen
Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de belangenvermenging aan overheidszijde (synoniem: onverenigbaarheid) en de belangenvermenging aan de zijde van de kandidaten en inschrijvers.
Belangenvermenging aan de zijde van de kandidaten en inschrijvers
1) Belangenvermenging door voorkennis
a) Art. 64, §1 KB Plaatsing bepaalt dat kandidaten en inschrijvers, die zich in een toestand van belangenvermenging door voorkennis bevinden, een toegangsverbod ondergaan tot de opdracht doch enkel indien zij daardoor een voordeel genieten dat de normale mededingingsvoorwaarden verhindert of vervalst.
Als de overheid aldus overweegt om in die zin de toegang aan een kandidaat of inschrijver te weigeren, moet ze hem eerst per aangetekende brief de gelegenheid geven om door een afdoende verantwoording het tegenbewijs van dat voordeel te leveren, tenzij de nodige verantwoording al bij de kandidaatstelling of offerte was gevoegd. Om ontvankelijk te zijn moet hij de verantwoording aan de overheid overleggen binnen 12 dagen (tenzij een langere termijn is bepaald) vanaf de dag die volgt op de aangetekende verzending. De kandidaat of inschrijver moet het bewijs kunnen leveren van de overlegging.
b) Art. 64, §2 KB Plaatsing verduidelijkt dat deze regeling onder dezelfde voorwaarden geldt voor elke kandiderende of inschrijvende onderneming die verbonden is met een persoon die voorkennis geniet.
Een verbonden onderneming is elke onderneming:
- waarop de bedoelde persoon (en)rechtstreeks een overheersende invloed kan uitoefenen of;
- die een overheersende invloed kan uitoefenen op die persoon of;
- die zoals de bedoelde persoon onderworpen is aan de overheersende invloed van een andere onderneming omwille van eigendom, financiële deelneming of op haar van toepassing zijnde voorschriften.
De overheersende invloed wordt vermoed in de gevallen vermeld in
art. 64, §2, derde lid KB Plaatsing.
Ook hier is een tegenbewijs mogelijk in die zin dat de verbonden onderneming kan aantonen dat er geen overheersende invloed is, dan wel dat deze overheersende invloed geen enkele impact heeft op de
opdracht in kwestie.
De voorschriften van
art. 64 KB Plaatsing zijn niet toepasselijk :
- op de onderaannemers van de voorbereidende opdracht, daar zij geen band hebben met de overheid en dus niet door haar “belast” zijn geweest met die voorbereidende opdracht;
Deze
belangenvermenging verdient naar onze mening een redelijke interpretatie.
Het uitvoeren van een bepaalde
opdracht in een keten van opeenvolgende
opdrachten, betekent dikwijls helemaal niet dat men de erop volgende
opdracht “onderzocht, beproefd, bestudeerd of ontwikkeld” heeft. In dat geval is er geen vertekening van de
mededinging.
Zeker wanneer men bij de gunningsprocedure van de volgende
opdracht alle uit de vorige
opdracht(en) voortvloeiende stukken ter beschikking stelt van de
kandidaten en
inschrijvers, is de
mededinging volgens ons maximaal gegarandeerd. Anderzijds, en om een flagrant voorbeeld te geven, kan de opsteller van de
opdrachtdocumenten uiteraard niet meedingen naar de
opdracht die voorwerp is van die
opdrachtdocumenten.
2) Specifieke
belangenvermenging Naast het algemeen geval van
belangenvermenging door voorkennis kunnen er bij bepaalde
opdrachten specifieke
belangenvermengingen voorkomen. Vaak zijn die gelieerd aan het voorwerp van de
opdracht (bijvoorbeeld omdat de vermenging van onderzoeker en onderzoeksonderwerp begrijpelijkerwijze dient te worden uitgesloten). Ze leiden dan evenzeer tot een toegangsverboden eventueel kan men ze specificeren in de
opdrachtdocumenten.
Ook in de fase van de uitvoering van de
opdracht kan zich een specifieke situatie van
belangenvermenging voordoen, wanneer de overheid
ambtshalve maatregelen treft tegen een ingebreke gebleven
opdrachtnemer die daardoor het recht verliest op de verdere uitvoering van de
opdracht. Vanaf dat ogenblik ondergaat deze
opdrachtnemer een toegangsverbod bij de
plaatsing van de eventuele voltooiingsopdracht, die op zijn kosten en risico zal verlopen, ten einde een omzeiling van zijn verloren recht en de
ambtshalve maatregelen te voorkomen.
Belangenvermenging aan overheidszijde Zie het algemene beginsel "
Belangenvermenging".