chat-altchatcrossloginquestion-circlesearchsmileystarthumbup-downwarning
Vlaanderen
Contacteer ons
    Terug naar overzicht Stuur een e-mail

    Stuur een e-mail naar 1700, de informatiedienst voor al uw vragen aan de overheid.
    U ontvangt een kopie van uw bericht.

    Terug naar overzicht Chat met ons
    Uw chatgesprek wordt automatisch gestart zodra er een medewerker beschikbaar is.
    Even geduld, uw positie in de wachtrij wordt bepaald.

    Toepassingsgebied

    Het toepassingsgebied van de regelgeving overheidsopdrachten omvat twee luiken:
     

     
    Niet alle opdrachten of contracten van een overheid vallen onder het materieel toepassingsgebied, zij moeten hiertoe aan een aantal voorwaarden voldoen. Daarnaast formuleert de regelgeving zelf een aantal uitzonderingen op haar toepasselijkheid. Voor meer informatie zie het item "Uitzonderingsgevallen".

    Personeel toepassingsgebied

    Het personeel toepassingsgebied wordt geregeld in art. 12, art. 13art. 14 en art. 15 van de Wet Overheidsopdrachten. Artikel 12 verwijst naar artikel 2,1° van de Wet Overheidsopdrachten, waarin wordt gedefinieerd wie als aanbestedende overheid geldt. Dit artikel somt een aantal categorieën van aanbestedende overheden op (zie onderstaand punten 1 t/m 4), die de hoofdmoot van het personeel toepassingsgebied uitmaken.
    Art. 13, art. 14 en art. 15 Wet Overheidsopdrachten vermelden daarnaast nog enkele andere categorieën van personen die de regelgeving onder bepaalde omstandigheden moeten naleven (zie onderstaand punten 5 t/m 7).

    1. Traditionele overheden (Staat en territoriale lichamen)

    De Wet Overheidsopdrachten is afgestapt van een expliciete opsomming van de territoriale lichamen (gemeenschappen, gewesten, provincies, gemeenten, verenigingen gevormd door een of meerdere van deze rechtspersonen, enz.) en heeft gekozen voor een algemene omschrijving die eventuele institutionele ontwikkelingen probleemloos insluit. Volgens het Europese Hof van Justitie moet het begrip ‘Staat’ functioneel worden ingevuld. Ook alle organen met wetgevende, uitvoerende of rechterlijke bevoegdheid worden onder dit begrip gevat. In federale staten, zoals België, geldt dit ook voor de organen die de voormelde bevoegdheden in de deelstaten uitoefenen.

    Specifiek voor wat de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest betreft, vallen het Vlaams Parlement, de Vlaamse Regering, de ministers en ministeries in al hun geledingen (bijvoorbeeld ook de wetenschappelijke instellingen, de diensten met afzonderlijk beheer en de intern verzelfstandigde agentschappen zonder rechtspersoonlijkheid) onder de toepassing van de Wet. De noemer Vlaamse overheid is slechts een administratieve verzamelnaam voor alle beleidsdomeinen, maar kent geen juridisch bestaan (deze heeft immers geen rechtspersoonlijkheid) en kan dan ook niet als aanbestedende overheid optreden.

    2. Publiekrechtelijke instellingen

    De wetgever heeft er bij deze nieuwe algemeen omschreven categorie ook voor geopteerd om een expliciete opsomming te vermijden. Deze categorie komt als zodanig niet voor in artikel 1.9 van de Richtlijn 2004/18/EG. De daar bedoelde ‘publiekrechtelijke instellingen’ vallen immers samen met de ‘personen’ van punt 3 hierna. In de Wet Overheidsopdrachten vormen de publiekrechtelijk instellingen echter een afzonderlijke bijkomende categorie van aanbestedende overheden, waarbij echter weinig duidelijkheid wordt verschaft over de exacte inhoud en draagwijdte van dit begrip. Dit lijkt tot gevolg te hebben dat personen die de toetsing van de voorwaarden van punt 3 niet doorstaan toch onderworpen zijn.

    Volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van de Wet Overheidsopdrachten omvat de omschrijving ‘publiekrechtelijke instellingen’ in het bijzonder (eventueel onder een andere benaming): de instellingen van openbaar nut, de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, de kerkfabrieken en de instellingen belast met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten, de intergemeentelijke politiezones, de autonome gemeentebedrijven, de gewestelijke ontwikkelingsmaatschappijen en de ruilverkavelingscomités. Onder meer de Vlaamse intern verzelfstandigde agentschappen met rechtspersoonlijkheid en publiekrechtelijke extern verzelfstandigde agentschappen ressorteren hieronder, naast andere openbare instellingen.
    Een niet-limitatieve en evolutieve lijst kan men terugvinden als bijlage 1 KB Plaatsing. Nochtans is een publiekrechtelijke instelling aan de regelgeving onderworpen, zelfs indien ze nog niet expliciet in de lijst is opgenomen.

    3. Personen die cumulatief aan drie voorwaarden voldoen

    Artikel 2, 1°, d) van de Wet Overheidsopdrachten bevat een catch-all-bepaling die alle personen beoogt die niet bij de uitdrukkelijk genoemde categorieën kunnen worden ingedeeld. Alle personen die aan de vermelde voorwaarden voldoen, moeten als aanbestedende overheid worden beschouwd. Deze drie voorwaarden zijn:
     

    • opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn;
    • rechtspersoonlijkheid hebben;
    • gekenmerkt zijn door een bijzondere overheidsinvloed, waarbij drie alternatieve criteria een nauwe afhankelijkheid van de overheid weerspiegelen:
     
    hetzij
     
    • hun werkzaamheden worden voor meer dan 50% gefinancierd door overheden of publiekrechtelijke instellingen;
    • ze zijn in hun beheer onderworpen aan het toezicht van overheden of publiekrechtelijke instellingen;
    • ze zijn beïnvloed doordat de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door overheden of publiekrechtelijke instellingen worden aangewezen.
     
    Een verduidelijking van deze catch-all-bepaling vindt men in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van de Wet Overheidsopdrachten. De leidraad regelgeving toepassing - toepassing op gesubsidieerde organisaties en verenigingen licht de invulling van deze bepaling nader toe. Ook deze personen moeten in principe figureren op de niet-limitatieve en evolutieve lijst van bijlage 1 KB Plaatsing. Nochtans is niet het al dan niet voorkomen op de lijst bepalend, maar wel of die persoon al dan niet voldoet aan de gestelde voorwaarden op de dag dat hij beslist om een overheidsopdracht op te starten. Men begrijpt dat het utopisch is om de niet te omvatten massa van onderworpen privépersonen op een lijst te verenigen.

    De vorige Wet van 24 december 1993 suggereerde in het laatste lid van de gelijkaardige bepaling van artikel 4, § 2, 8° (deze bepaling is niet van toepassing op de private rechtspersonen waarvan sprake is in § 4 van dit artikel) dat er ook nog een vierde voorwaarde toepasselijk was, namelijk dat de personen moesten zijn opgericht door een overheid of een openbare instelling. Het uitzonderingsregime waarvan de privé-universiteiten voor hun niet-gesubsidieerde opdrachten beneden de Europese drempels genoten in de vorige regelgeving is opgeheven.

    4. Verenigingen bestaande uit één of meer aanbestedende overheden

    Noch de Wet Overheidsopdrachten, noch de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp bieden enige duidelijkheid omtrent de invulling van deze categorie. In de Europese context heeft Advocaat-generaal La Pergola de vraag naar de verhouding tussen deze en voorgaande categorie aanbestedende overheden als volgt beantwoord (zaak C-360-96 ‘Gemeente Arnhem en Rheden t./ BFI Holding’): "Beide categorieën kunnen elkaar niet overlappen, de afzonderlijke categorie van verenigingen moet beperkt blijven tot de verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid." Het Europese Hof van Justitie heeft daarbij aansluitend benadrukt dat deze categorie van verenigingen een restfunctie heeft.

    5. Gesubsidieerde opdrachten van privé-personen

    Indien een entiteit niet aan bovenvermelde voorwaarden voldoet, zal zij niet als een aanbestedende overheid in de zin van artikel 2, 1°, d) van de Wet van 15 juni 2006 worden gekwalificeerd. Toch kan de regelgeving overheidsopdrachten wel van toepassing zijn op bepaalde opdrachten die deze entiteit als privé-persoon lanceert. Deze mogelijkheid is vermeld in artikel 13 van de Wet Overheidsopdrachten en wordt nader uitgewerkt in artikel 4, § 2 van het KB Plaatsing. Artikel 13 stelt uitdrukkelijk dat het hierbij gaat om privaatrechtelijke personen die niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 2, 1°, d) van deze wet. Hiermee is bijgevolg een cascadesysteem opgenomen: Eerst moet men nagaan of de entiteit als aanbestedende overheid moet worden gekwalificeerd en dus voor alle opdrachten aan de regelgeving overheidsopdrachten is onderworpen. Is dit niet het geval, dan wordt voor de concrete gesubsidieerde opdrachten onderzocht of de regelgeving overheidsopdrachten al dan niet geldt. De toepasselijkheid van de regelgeving betreft de plaatsing van de opdracht: titel I en titel II, hoofdstukken I, II, III en IV, van de Wet Overheidsopdrachten en het integrale KB Plaatsing. De uitvoeringsregels moeten niet verplichtend worden toegepast. Enkel bij een opdracht die aan de drie cumulatieve voorwaarden voldoen, moet de regelgeving overheidsopdrachten worden nageleefd:
     
    • de raming van de opdracht bereikt de Europese drempel;
    • ze wordt voor meer dan 50% rechtstreeks gesubsidieerd door aanbestedende overheden of publiekrechtelijke instellingen;
    • ze betreft:
     
    hetzij
     
    • werken van civieltechnische aard, zoals vermeld in bijlage I Wet Overheidsopdrachten of bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming;
    • diensten die met deze werken of bouwwerken zijn verbonden.
     
    De laatste alinea van artikel 4, § 2 van het KB Plaatsing luidt: "Deze bepaling doet geen afbreuk aan elke bepaling van een wet, een decreet, een ordonnantie, een besluit of een beslissing die de naleving van de bepalingen van de wet en van dit besluit zou opleggen."

    Uiteraard kunnen willekeurige subsidieregelingen verder gaan dan het wettelijke minimum en de toepassing van de regelgeving opleggen in ruimere zin (voor andere opdrachten, voor lagere opdrachtbedragen, voor lagere subsidiepercentages, enz.). De leidraad regelgeving toepassing – toepassing op gesubsidieerde organisaties en verenigingen licht de invulling van deze bepaling nader toe.

    6. Instellingen die een activiteit van openbare dienst uitoefenen o.b.v. bijzondere of uitsluitende rechten

    Krachtens artikel 14 van de Wet Overheidsopdrachten moeten instellingen die zelf geen aanbestedende overheid zijn, maar die een activiteit van openbare dienst uitoefenen o.b.v. bijzondere of uitsluitende rechten, het beginsel van niet-discriminatie op grond van nationaliteit naleven wanneer zij opdrachten voor leveringen plaatsen bij derden. Deze bepaling houdt geen algemene verplichting in tot het naleven van de volledige regelgeving overheidsopdrachten, enkel het verbod om te discrimineren op grond van nationaliteit. De Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van de Wet Overheidsopdrachten vermeldt dat deze maatregel al lang bestaat, maar dat de bepalingen als overbodig kunnen beschouwd worden omdat de algemene beginselen van toepassing zijn zonder dat men hieraan moet herinneren.

    7. Aankoop-of opdrachtencentrales

    Rekening houdend met de definitie van aankoop- en opdrachtencentrale in artikel 2, 4° van de Wet Overheidsopdrachten, spreekt het voor zich dat ook de aankoop-en opdrachtencentrales de regelgeving overheidsopdrachten moeten toepassen. Een overheid die een beroep doet op een aankoop- of opdrachtencentrale, is op haar beurt vrijgesteld van de verplichting om zelf een gunningsprocedure te organiseren (cf. art. 15 van de Wet Overheidsopdrachten).

    Materieel toepassingsgebied

    De regelgeving is in principe van toepassing op alle overheidsopdrachten. De overheid moet dan ook eerst nagaan of de betreffende opdracht als een overheidsopdracht wordt beschouwd.
    Voor meer infromatie zie het item "Overheidsopdracht".

    Alle overheidsopdrachten moeten worden gekwalificeerd als een opdracht van werken, een opdracht van leveringen of een opdracht van diensten.
    Voor meer informatie zie het item "Kwalitifcatie opdracht".

    Overheidsopdracht

    Om het materieel toepassingsgebied te bepalen verwijst artikel 16 van de Wet Overheidsopdrachten naar een aantal definities uit artikel 3 van de wet: de in artikel 3, 1° - , 10° - 12° en 15° omschreven opdrachten worden als een ‘overheidsopdracht’ beschouwd. Op deze opdrachten is de regelgeving volledig toepasselijk.
    De algemene definitie vermeldt wanneer men van een ‘overheidsopdracht’ spreekt:
     

     
    Wanneer één van de vier bovenstaande elementen ontbreekt, is de opdracht geen overheidsopdracht en is de regelgeving bijgevolg niet toepasselijk op de opdracht in kwestie.

    1. Overeenkomst onder bezwarende titel

    1.1 Overeenkomst

    Het bestaan van een overeenkomst is essentieel voor een overheidsopdracht. Elke overheidsopdracht is naar juridische aard een wederkerige of tweezijdige overeenkomst in de zin van de artikels 1101 en 1102 van het Burgerlijk Wetboek: de contractspartijen verbinden zich tegenover elkaar om iets te geven, te doen of iets niet te doen.

    1.2 Onder bezwarende titel

    Elke overheidsopdracht is naar juridische aard ook een overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van artikel 1106 van het Burgerlijk Wetboek, aangezien aan elke partij de verplichting wordt opgelegd om iets te geven of te doen. Volgens het Europese Hof van Justitie betekent dit aan overheidszijde dat de aanbestedende overheid een prestatie moet ontvangen die voor haar een rechtstreeks economisch belang inhoudt.

    Doorgaans bestaat de tegenprestatie van de aanbestedende overheid uit een geldelijke vergoeding, maar de tegenprestatie kan ook een andere vorm aannemen. Vaak gaat men ervan uit dat opdrachten die niet tegen betaling zijn aangegaan, zonder bezwarende titel zijn gesloten en aldus ontsnappen aan de toepassing van de regelgeving. Dit is zelden het geval. Zo gaat het in volgende gevallen wel degelijk om overheidsopdrachten:
     
    • wanneer de tegenprestatie uit een economisch voordeel bestaat of in natura wordt verleend;
    • wanneer men te maken heeft met een ruilovereenkomst;
    • wanneer de overheid vb. een bepaalde vergunning toekent in ruil voor een aantal prestaties;
    • wanneer een privépersoon via sponsoring voor de betaling van de opdracht zou zorgen (de bezwarende titel zit dan in het publicitaire voordeel dat de overheid hem verschaft);
    • wanneer bij sloopwerken een nulprijs of een omgekeerde betaling ten gunste van de overheid is overeengekomen.
     
    Subsidies vormen hier een uitzondering op, zie niet toepasbaar onderstaand.

    1.3 Schriftelijke overeenkomst?

    Meestal zal een overheidsopdracht op basis van een schriftelijke overeenkomst worden gesloten, maar daarop zijn uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld een mondeling opgedragen prestatie in geval van dwingende spoed bij onvoorzienbare omstandigheden of een kleine opdracht gesloten met een aanvaarde factuur. Daarom spreekt de Belgische definitie van overheidsopdracht niet over een schriftelijke overeenkomst. De Richtlijn 2004/18/EG heeft het schriftelijk karakter van de overeenkomst wel als een vijfde voorwaarde toegevoegd aan de Europese definitie. De Belgische wetgever heeft deze voorwaarde bewust niet overgenomen, om rekening te houden met de kleinere opdrachten. Met dit element werd geen rekening gehouden in de richtlijnen omdat die slechts van toepassing zijn vanaf bepaalde drempelbedragen.

    2. Eén of meer aanbestedende overheid / overheden

    Aan overheidszijde is één aanbestedende overheid of zijn meerdere aanbestedende overheden de contractpartij.

    3. Eén of meerdere opdrachtnemers

    3.1 Wie kan opdrachtnemer zijn?

    De definitie voor ‘aannemer’, ‘leverancier’ en ‘dienstverlener’ van artikel 2, 5° van de Wet Overheidsopdrachten verwijst naar elke natuurlijke of rechtspersoon, elke overheidsinstelling of elke combinatie van deze personen of overheidsinstellingen die de rol van marktspeler vervult. Het is daarbij niet van belang of de ondernemer een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk statuut bezit. Hieruit blijkt ondubbelzinnig dat ook een overheid die de uitvoering van werken, bouwwerken, leveringen of diensten op de markt aanbiedt als opdrachtnemer kan optreden. Bijgevolg zijn de opdrachten die een overheid of een publiekrechtelijke instelling uitbesteedt aan een andere overheid of publiekrechtelijke instelling evenzeer overheidsopdrachten, die in principe onderworpen zijn aan de regelgeving.

    In house-opdrachten vormen hier een uitzondering op (zie Uitzonderingsgevallen in de rechtspraak). Overweging 4 van de Richtlijn 2004/18/EG legt de Lidstaten op om erop toe te zien dat het feit dat een publiekrechtelijke instelling inschrijft op een overheidsopdracht geen mededinging verstorende gevolgen zou hebben voor particuliere inschrijvers. Aan deze overweging zijn echter geen dwingende bepalingen verbonden in de Richtlijn of in de Wet.

    3.2 Meerdere opdrachtnemers?

    De wet Overheidsopdrachten geeft in de definitie van een ‘overheidsopdracht’ aan dat de opdracht kan worden gesloten met één of met meerdere opdrachtnemers. De gunningsregels voor de raamovereenkomst voorzien ook uitdrukkelijk in een mogelijkheid om aan meerdere opdrachtnemers te gunnen (cf. art. 136 KB Plaatsing, art. 137 KB Plaatsing en art. 138 van het KB Plaatsing). Tot en met de vorige regelgeving was dit nooit uitdrukkelijk vermeld en leek de finaliteit van elke overheidsopdracht het sluiten van een overeenkomst met één enkele opdrachtnemer.

    4. Werken, leveringen of diensten

    Zie kwalificatie als werk, levering of dienst.

    Kwalificatie opdracht: werken, leveringen of diensten

    Algemeen

    De overheid dient bij de omschrijving van een opdracht, deze te kwalificeren als ofwel een opdracht voor werken, ofwel een opdracht voor leveringen, ofwel een opdracht voor diensten. Met andere woorden, een opdracht kan slechts één kwalificatie krijgen. Aangezien de toepasselijkheid van veel bepalingen afhankelijk is van de vraag of het een opdracht voor werken, een opdracht voor leveringen of een opdracht voor diensten betreft, is deze kwalificatie van de opdracht van fundamenteel belang.
     
    Indien de overheid wordt geconfronteerd met een opdracht die gekenmerkt wordt door een combinatie van elementen die eigen zijn aan een opdracht voor werken en / of een opdracht voor leveringen en / of een opdracht voor diensten, geldt eveneens de regel dat elke opdracht slechts één kwalificatie krijgt.

    In eerste instantie dient de overheid uit te maken of het mogelijk is om, bij toepassing van de definities (werken – leveringen – diensten), de Bijlage I van de Wet Overheidsopdrachten en Bijlage II van de Wet Overheidsopdrachten (respectievelijk werken en diensten) en de CPV-woordenlijst, te komen tot één kwalificatie. Indien deze werkwijze niet kan leiden tot één kwalificatie, dient de overheid specifieke kwalificatieregels te hanteren (zie Probleemgevallen).

    Gekoppeld aan deze kwalificatie dient de overheid aan elke opdracht een CPV code te geven. Deze CPV code verschaft verduidelijking bij de kwalificatie van een opdracht als overheidsopdracht en daarbinnen de kwalificatie van die opdracht als werk, levering of dienst. Deze CPV code wordt vermeld bij de bekendmaking van de opdracht, alsook in de opdrachtdocumenten zelf.

    Deze Europese statistische classificatie (Common Procurement Vocabulary) is een Europese catalogus van alle mogelijke werken, producten en diensten. Het beoogt een éénduidig classificatiesysteem te zijn met als doel het standaardiseren van de benamingen voor het onderwerp van een opdracht. De lijst is terug te vinden in verordening (EG) nr. 213/2008 (28/11/2007 – PBEU 15/03/2008).
     
    Opdracht voor werken
     
    Waar er voorheen, met het oog op de kwalificatie van een opdracht als een werk, sprake was van onduidelijkheid door de ruimere omschrijving van het begrip werk die de erkenningsreglementering hanteerde, is deze discussie onder de nieuwe regelgeving van de baan. Voortaan is, met betrekking tot dit begrip, het toepassingsgebied van de erkenningsreglementering en de overheidsopdrachtenregelgeving gelijkgeschakeld.
     
    Een overheidsopdracht wordt gekwalificeerd als een opdracht voor werken in één van de volgende drie gevallen:

    1) Ofwel gaat het om het uitvoeren van één van de werkzaamheden zoals bepaald in Bijlage I van de Wet Overheidsopdrachten.

    2) Ofwel gaat het om het uitvoeren van een bouwwerk, zijnde een product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

    3) Ofwel het laten uitvoeren, met welke middelen ook, van een bouwwerk, dat aan de door de aanbestedende overheid of overheidsbedrijf vastgestelde behoeften voldoet.
     
    Een bouwwerk wordt gedefinieerd als een product van een geheel van bouwkundige of civiltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

    De term uitvoeren slaat op:
     


    Voorbeelden van opdrachten voor werken:
     
    • huur van een nog op te richten kantoorgebouw dat aan de vooraf bepaalde wensen van de overheid voldoet;
    • aanleg van betonnen veiligheidsstootbanden;
    • reinigen van gevels.
     
    Opdracht voor leveringen
     
    Een overheidsopdracht wordt gekwalificeerd als een opdracht voor leveringen in één van de volgende twee gevallen:
     
    • ofwel de aankoop van producten (roerende goederen);
    • ofwel de leasing, huur of huurkoop met of zonder koopoptie van producten.
     
    Voorbeelden van opdrachten voor leveringen:
     
    • huur van een fotokopietoestel;
    • installeren van desktop computers;
    • leveren van gedrukt briefpapier.
     
    Opdracht voor diensten
     
    Een overheidsopdracht wordt gekwalificeerd als een opdracht voor diensten als de opdracht betrekking heeft op het verlenen van diensten zoals opgesomd in Bijlage II van de Wet Overheidsopdrachten.

    Voorbeelden van opdrachten voor diensten:
     
    • kuisen van ramen en kantoren;
    • winterdienst op de wegen;
    • creatie gerichte software;
    • conceptie, opmaak en verdeling van brochures.
     
    Probleemgevallen

    a) Een opdracht voor leveringen die in bijkomende orde plaatsings-en installatiewerkzaamheden bevat, blijft een opdracht voor leveringen. (artikel 3, 3°, lid 2 Wet Overheidsopdrachten). Met ‘bijkomende orde’ wordt bedoeld dat een opdracht nog steeds een opdracht voor leveringen zal zijn als de levering gepaard gaat met plaatsings-en installatiewerkzaamheden, voor zover ‘de waarde van de producten overwegend is’. (Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 2237/1, 18.)

    b) Bij een opdracht die zowel betrekking heeft op leveringen als op diensten, is de kwalificatie determinerend van wat het grootste geraamde aandeel (bedrag) in de opdracht uitmaakt. Zo wordt dergelijke opdracht als een opdracht voor diensten beschouwd indien de waarde van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de opdracht opgenomen leveringen. (artikel 3, 4°, lid 2 Wet Overheidsopdrachten)

    c) Bij een opdracht die zowel betrekking heeft op werken en diensten, is de kwalificatie determinerend van wat het hoofdvoorwerp van de opdracht uitmaakt. Zo wordt dergelijke opdracht als een opdracht voor diensten beschouwd indien de werken slechts bijkomstig zijn ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht (artikel 3, 4°, lid 3 Wet Overheidsopdrachten). Overweging 10 van de Richtlijn 2004/18/EG verduidelijkt dit als volgt: “Overheidsopdrachten voor diensten, waaronder diensten inzake eigendomsbeheer, kunnen onder bepaalde omstandigheden ook werken omvatten.

    Indien dergelijke werken ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht van bijkomende aard zijn en daarvan een uitvloeisel zijn of daarop een aanvulling vormen, is het feit dat die werken deel uitmaken van de opdracht echter geen reden om de opdracht als een opdracht voor werken aan te merken.”

    d) Voor een opdracht die zowel betrekking heeft op leveringen als werken, bepaalt de regelgeving geen expliciete specifieke kwalificatieregel. Bij dergelijke opdrachten is de kwalificatie determinerend van wat het hoofdvoorwerp van de opdracht uitmaakt. Indien geen van beide aandelen als hoofdvoorwerp kan worden aangemerkt, is de kwalificatie van wat het grootste geraamde aandeel is, determinerend.

    e) Bij een opdracht die zowel betrekking heeft op diensten, zoals bedoeld in Bijlage II A van de Wet Overheidsopdrachten als op diensten, zoals bedoeld in Bijlage II B van de Wet Overheidsopdrachten, zal de kwalificatie van wat het grootste geraamde aandeel is, determinerend zijn (artikel 24 §4 KB Plaatsing).

    f) Voor het uitzonderlijke geval dat een opdracht zowel betrekking heeft op werken, leveringen als diensten, bepaalt de regelgeving geen specifieke kwalificatieregel. In de meeste gevallen zal men, door middel van toepassing van de bovenstaande regels, kunnen komen tot één kwalificatie.

    Uitzonderingsgevallen

    De overheidsopdrachtenregelgeving formuleert zelf een aantal uitzonderingen op haar toepasselijkheid (art. 17 Wet Overheidsopdrachten en art. 18 Wet Overheidsopdrachten, artikel 17 Richtlijn 2004/18/EG).

    Daarnaast bepaalt de rechtspraak een aantal uitzonderingen op de toepasselijkheid van de overheidsopdrachtenregelgeving. Tot slot dient de overheid af te toetsen of het in kwestie überhaupt gaat om een overheidsopdracht. Dit in het licht van de wezenskenmerken van een overheidsopdracht. (zie Materieel toepassingsgebied)

    Uitzonderingsgevallen in de regelgeving overheidsopdrachten

    1. Internationale opdrachten

    Internationale opdrachten, waarvoor specifieke procedurevoorschriften gelden, vallen in de gevallen bepaald in artikel 17 §1 Wet Overheidsopdrachten, buiten toepassing van de Wet Overheidsopdrachten als:

    a) de gezamenlijke realisatie of uitbating van een bouwwerk (via werken of leveringen) of de gezamenlijke realisatie of uitbating van een project (via diensten of wedstrijden) is overeengekomen in een internationaal akkoord, conform het VWEU, tussen België (of een Gemeenschap of Gewest) en één/meerdere niet-EU-land(en). Dit uitzonderingsgeval kan bijvoorbeeld gaan om een internationale, grensoverschrijdende samenwerking met niet-EU-lidstaten in de zin van een partnershipovereenkomst tussen twee staten, waaronder een niet-lidstaat, met betrekking tot de gezamenlijke ontwikkeling van hoogtechnologische uitrusting;

    b) ze kaderen in een internationaal akkoord over de legering van strijdkrachten en opdrachtnemers betreffen uit een EU-Lidstaat of een derde land;

    c) ze uitgaan van en kaderen in het takenpakket en de specifieke procedure van een internationale instelling. Men kan hierbij denken aan NAVO of de EU zelf.

    Deze uitzonderingsgevallen hebben gemeen dat het overheidsopdrachten betreft waarvoor andere, specifieke procedurevoorschriften gelden die regels rond de gunning van overeenkomsten voorschrijven. Een voorbeeld hiervan zijn de in Europese verordeningen uitgewerkte voorwaarden voor gunning van opdrachten door EU-instellingen.

    2. Opdrachten op defensie - en veiligheidsgebied

    Vroeger vormden de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebiedde enige resterende van de Europese Richtlijnen uitgesloten sector. Daarin heeft de Richtlijn 2009/81/EG van 13 juli 2009 inzake bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied verandering gebracht. Deze Richtlijn is omgezet door de Wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied. (BS 1.2.2012) Doordat de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied aldus hun eigen regelgeving kennen, ontsnappen ze aan de regelgeving in de klassieke sectoren (artikel 17 §2 van de Wet Overheidsopdrachten).

    De geviseerde opdrachten op veiligheidsgebied moeten een strikt militair of politioneel karakter vertonen. Bedoeld zijn immers de gevoelige opdrachten voor veiligheidsdoeleinden die betrekking hebben op geclassificeerde informatie of die geclassificeerde informatie noodzakelijk maken en/of bevatten.

    Deze regeling heeft dan ook geen impact op de Vlaamse overheid (bijvoorbeeld beveiligingsinstallaties voor passagiers- of bagagecontrole in havens of luchthavens vallen niet binnen het toepassingsgebied).

    3. Bepaalde opdrachten voor diensten

    Artikel 18, 1° tot 6° van de Wet Overheidsopdrachten somt een aantal diensten op die niet onder het toepassingsgebied van de Wet Overheidsopdrachten vallen.

    a) Diensten op grond van een alleenrecht tussen aanbestedende overheden (artikel 18, 1° Wet Overheidsopdrachten)

    Artikel 18, 1° Wet Overheidsopdrachten vormt een uitzondering op het principe dat opdrachten tussen overheden en/of publiekrechtelijke instellingen onderworpen zijn aan de Wet Overheidsopdrachten.

    Aanbestedende overheden kunnen een opdracht voor diensten gunnen aan een bepaalde (vereniging van) andere aanbestedende overheid/overheden op basis van een alleenrecht. De voorwaarde is echter dat het toekennen van dit alleenrecht verenigbaar dient te zijn met het VWEU en, inzonderheid met de daarin opgenomen bepalingen inzake mededinging en de algemene beginselen zoals onder meer non-discriminatie, transparantie, evenredigheid, wederzijdse erkenning en de bescherming van de rechten van particulieren.

    Afwijkingen van het mededingsrecht zijn, op grond van artikel 106, lid 2 VWEU, enkel mogelijk voor ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (zoals bijvoorbeeld nutsvoorzieningen). Naast deze uitzonderingsgrond vermeld in artikel 106, lid 2 VWEU, wordt aangenomen dat het toegekende alleenrecht ook gerechtvaardigd kan zijn op grond van een in het VWEU uitdrukkelijk vermelde uitzondering, zoals onder meer openbare orde, veiligheid of gezondheid.

    Kort samengevat betekent dit dat het toepassen van het alleenrecht niet eenvoudig is. Dit uitzonderingsgeval heeft dan ook, eveneens door de ontwikkeling van de ‘in house’ opdracht, veel van haar betekenis verloren.

    b) Diensten inzake koop of huur van onroerende goederen of rechten (artikel 18, 2° Wet Overheidsopdrachten)
     
    Het, door een aanbestedende overheid, kopen, huren of verwerven van rechten op bestaande onroerende goederen of gronden valt, op grond van artikel 18, 2° Wet Overheidsopdrachten, buiten toepassing van de Wet Overheidsopdrachten.

    Deze uitzondering geldt niet voor de financiële diensten die een dienstverlener voorafgaandelijk, gelijktijdig of aansluitend op het koop- of huurcontract verstrekt. Men kan hierbij denken aan een lening.
     
    c) Diensten inzake effecten & andere financiële instrumenten (artikel 18, 3° Wet Overheidsopdrachten)

    Volgens artikel 18, 3° Wet Overheidsopdrachten is de Wet Overheidsopdrachten niet van toepassing op diensten inzake effecten en andere financiële instrumenten. De wetgever doelt hier op financiële diensten die betrekking hebben op het beheer van reserves of van de overheidsschuld.
    De oude Wet Overheidsopdrachten van 24 december 1993 vermeldde dit uitzonderingsgeval in een voetnoot bij categorie 6 van bijlage 2. De omzendbrief van 3 december 1997 gaf en geeft verduidelijking bij de draagwijdte van dit uitzonderingsgeval.

    De huidige Wet Overheidsopdrachten bepaalt dit uitzonderingsgeval voortaan expliciet in artikel 18, 3° Wet Overheidsopdrachten, doch de verwoordingen zijn op zich dezelfde gebleven als voorheen. De verduidelijking die de bovenstaande omzendbrief op dit punt biedt, kan met andere woorden ook gelden voor het uitzonderingsgeval van diensten inzake effecten en andere financiële diensten, zoals het nu in artikel 18, 3° van de Wet Overheidsopdrachten is geformuleerd.

    d) Diensten inzake onderzoek en ontwikkeling (O&O) (artikel 18, 4° Wet Overheidsopdrachten)

    Diensten inzake onderzoek en ontwikkelingzijn in principe uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving.
    Nochtans is de regelgeving wél toepasselijk wanneer tegelijk aan beide volgende voorwaarden is voldaan:

     
    e) Diensten inzake arbitrage en bemiddeling (artikel 18, 5° Wet Overheidsopdrachten)

    Aangezien diensten inzake arbitrage en bemiddeling, een zeker intuitu personae – karakter vertonen, ligt het voor de hand dat deze diensten zich niet lenen tot het toepassen van de Wet Overheidsopdrachten (zie overweging 26 RL 2004/18).

    Artikel 18, 5° Wet Overheidsopdrachten sluit deze diensten dan ook uit van het toepassingsgebied.

    f) Diensten inzake omroep en zendtijd (artikel 18, 6° Wet Overheidsopdrachten)
                 
    Diensten inzake omroep en zendtijd zijn, op grond van artikel 18, 6° Wet Overheidsopdrachten, uitgesloten van het toepassingsgebied van de Wet.

    Overweging 25 van de RL 2004/18 geeft een aantal nuttige verduidelijkingen bij dit uitzonderingsgeval:
     
    • de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving is niet geschikt voor het plaatsen van bepaalde audiovisuele diensten in de omroepsector, doordat men rekening moet kunnen houden met overwegingen van cultureel en sociaal belang;
     
    • de notie ‘programmamateriaal’ omvat niet enkel het gebruiksklaar materiaal, maar ook andere voorbereidende diensten, zoals die in zake scenario’s of de artistieke prestaties die nodig zijn voor de totstandbrenging van het materiaal;
     
    • de uitzondering omvat niet de levering van de technische uitrusting die nodig is voor productie en uitzending van het materiaal.
     
    Dit wijst erop dat de Europese wetgever een vrij ruime invulling heeft gegeven aan deze uitzondering en dat een al te restrictieve interpretatie niet gefundeerd is.

    g) Diensten inzake arbeidsovereenkomsten (artikel 18, laatste lid Wet Overheidsopdrachten)

    De diensten inzake arbeidsovereenkomsten vormen een uitzondering op de wel aan het toepassingsgebied onderworpen dienstencategorie ‘Arbeidsbemiddeling’ (categorie 22) van bijlage II B Wet Overheidsopdrachten.

    Het spreekt voor zich dat de overheidsopdrachtenregelgeving geen geschikt selectiemedium is voor het louter aanwerven of tewerkstellen van personen via statuut of contract. De diensten van bemiddelende aard die derden (bijvoorbeeld selectiebureaus, uitzendkantoren, ...) daarbij verlenen, vallen wél onder categorie 22 en dus onder toepassing van de Wet Overheidsopdrachten.

    4. Concessies voor diensten

    Artikel 17 van de Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat de overheidsopdrachtenregelgeving niet toepasselijk is op concessies voor diensten. Dit artikel werd niet omgezet in Belgisch recht.

    Het kan gaan om ‘concessies van openbare dienst’ zoals de uitbating van een openbaar zwembad of om gewone ‘concessies voor diensten’ zoals de concessie van een snoep- of drankenautomaat in een VAC).

    Niet voldaan aan de wezenskenmerken van een overheidsopdracht

    Naast de bovenstaande uitdrukkelijke uitzonderingsgevallen is het een feit dat niet alle opdrachten of contracten van een overheid onder het materieel toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving vallen, zij moeten hiertoe aan een aantal voorwaarden voldoen.

    De overheid dient dus steeds af te toetsen of het in kwestie überhaupt gaat om een overheidsopdracht. Dit in het licht van de wezenskenmerken van een overheidsopdracht.
    (Zie Materieel toepassingsgebied)

    1. Opdrachten zonder contractuele basis

    Vermits het bestaan van een overeenkomst een wezenskenmerk vormt van een overheidsopdracht, is de uitvoering van prestaties – werken, leveringen of diensten – op een juridische basis die geen overeenkomst uitmaakt, geen overheidsopdracht. Zo is de uitvoering van prestaties met eigen personeel en middelen (opdracht in regie) geen overheidsopdracht.

    Hetzelfde geldt voor het geval waarin een overheid, op reglementaire basis (bijvoorbeeld bij wet of besluit), prestaties opdraagt aan bepaalde personen en de uitvoeringsvoorwaarden, eventueel ook de remuneratie, éénzijdig vastlegt.

    Ook de federale omzendbrief van 2 december 1997 over de lijst van opdrachten voor diensten bedoeld in bijlage 2 van de vorige Wet van 24 12 1993 (B.S. 13 december 1997) wijst daar in zijn inleiding op: "Wij herinneren eraan dat enkel de diensten beoogd worden in de mate waarin die op overheidsopdrachten gebaseerd zijn. De verlening op andere gronden zoals wettelijke of reglementaire bepalingen of arbeidsovereenkomsten vallen buiten het toepassingsveld van de wet". De draagwijdte van deze tekst blijft geldig aangezien de Wet Overheidsopdrachten op dit punt niet gewijzigd is tegenover de vorige wet.

    2. Subsidies

    Het onderscheid tussen een overheidsopdracht en een subsidie is niet altijd eenvoudig te maken, te meer daar het begrip ‘subsidie’ nergens officieel gedefinieerd is.

    Het louter subsidiëren van een bepaalde activiteit vormt op zich nooit een overheidsopdracht in hoofde van de subsidiërende overheid, tenzij ze de subsidietechniek zou misbruiken om een overheidsopdracht te camoufleren.

    Een overheidsopdracht wordt gekenmerkt door een prestatie door een derde voor de eigen behoeften van de overheid (of een door haar aangewezen persoon), in de vorm van een werk, levering of dienst, in ruil voor een tegenprestatie door de overheid (doorgaans een betaling). Het gaat met andere woorden duidelijk om tweerichtingsverkeer tussen overheid en derde.

    Bij een subsidie gebeurt er door de gesubsidieerde derde geen rechtstreekse of uitsluitende prestatie voor de eigen behoeften van de overheid, wel een prestatie ten bate van een maatschappelijke activiteit die van algemeen belang wordt geacht en die de overheid daarom ondersteunt. Dat neemt niet weg dat de overheid voorwaarden zal verbinden aan de subsidie maar de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de prestatie ligt hoofdzakelijk bij de gesubsidieerde derde. Het gaat hier vooral om eenrichtingsverkeer vanuit de overheid naar de gesubsidieerde derde.

    Door subsidiëring kunnen privé-personen, die geen aanbestedende overheid zijn, voor bepaalde opdrachten zelf onder de toepassing van de regelgeving vallen. (Zie Personeel toepassingsgebied)

    Uitzonderingsgevallen in de rechtspraak

    1. ‘In house’ opdrachten

    ‘In house’ opdrachten ontsnappen aan de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving en vormen aldus een uitzondering op het principe dat opdrachten tussen overheden en/of publiekrechtelijke instellingen onderworpen zijn aan de overheidsopdrachtenregelgeving. (Zie Materieel toepassingsgebied, punt 3)

    Deze uitzondering is ingegeven door de redenering dat overheden het recht hebben om voor zichzelf passende interne structuren op te zetten en aldus voor dergelijke ‘in house’ opdrachten buiten de marktwerking mogen blijven.

    Zo aanvaardt de rechtspraak van het EU-Hof dat een moederoverheid (eventueel in een samenwerkingsverband met andere moederoverheden) zonder beperking een beroep kan doen op een dochteragentschap indien:
     

    • de moeder of moeders op hun dochter toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten (vandaar het vereiste dat de dochter 100 % publiek moet blijven zonder enige privé participatie) èn
    • de dochter tegelijkertijd het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van de moederoverheid of de moederoverheden.
     
    Over de relaties in de richting dochter-moeder en dochter-dochter bestaan er nog geen uitspraken, maar allicht zijn die binnen dezelfde context even geoorloofd.

    Een milieustudie uitgevoerd door Ovam in opdracht van het Vlaamse Gewest, een studie door een intergemeentelijk samenwerkingsverband (met of zonder beheersoverdracht, maar binnen zijn maatschappelijk doel) voor een gemeente vormen voorbeelden van een ‘in house’ opdracht.

    2. Opdrachten in samenwerking

    De Europese Commissie leidde uit het arrest C-480/06 (EU-Com t./Duitsland - 'Hamburgarrest') van het Europees Hof van Justitie een aantal voorwaarden af voor niet-geïnstitutionaliseerde /horizontale samenwerking tussen overheden (zonder gebruik te maken van een gemeenschappelijke dochterentiteit), die ze uiteenzette in werkdocument SEC(2011)1169 van 4 oktober 2011. In het latere arrest C-159/11 heeft het Hof van Justitie deze voorwaarden herhaald en verder gepreciseerd.

    Indien deze voorwaarden voldaan zijn, vallen opdrachten in samenwerking niet onder toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving:

    1) De samenwerking verenigt enkel aanbestedende overheden (die geen commerciële marktspelers mogen zijn), zonder participatie van privé kapitaal.

    2) De overeenkomst houdt een reële samenwerking in, die gericht is op de gezamenlijke uitvoering van taken van algemeen belang en uitsluitend berust op overwegingen die verband houden met het algemeen belang.

    3) Geen enkele particuliere onderneming wordt bevoordeeld tegenover haar concurrenten.