1) Wetgevingstechnisch elementen:

1) Artikel 4, f), van het besluit van de Europese Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen (hierna: besluit 2012/21/EU of DAEB-besluit) bepaalt: 'De onderneming wordt met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang belast door middel van één of meer besluiten, waarvan de vorm door elke lidstaat kan worden bepaald. In dat besluit of in die besluiten wordt met name vermeld: … f) een verwijzing naar dit besluit'.

Als in de Europese verordening een verplichting is opgenomen om ernaar te verwijzen (zie bijvoorbeeld ook overweging (14) in de aanhef van het DAEB besluit: 'Om transparantie bij de toepassing van het onderhavige besluit te garanderen, dient het besluit waarbij de onderneming met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang wordt belast, ook een verwijzing naar het onderhavige besluit te bevatten.' ), volstaat het om het besluit op te nemen in de aanhef waarin uitdrukkelijk naar het besluit in kwestie wordt verwezen. In het dispositief hoeft u er dan niet opnieuw naar te verwijzen.

2) Adviesrechtspraak van de Raad van State heeft de aandacht erop gevestigd dat in geval van toepassing van het besluit 2012/21/EU) een gewone verwijzing en van toepassing verklaring van het besluit onvoldoende is, bijvoorbeeld 'Dit decreet houdt rekening met de bepalingen van het besluit 2012/21/EU'. Uit het ontwerp moet voldoende blijken dat aan de voorwaarden is voldaan die bepaald zijn in het besluit 2012/21/EU, en als gevolg daarvan ook aan de voorwaarden die bepaald zijn in het arrest Altmark (HvJ 24 juli 2003, C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg v. Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Jur. 2003, I-07747).

2) Achtergrondinformatie:

Het besluit 2012/21/EU vloeit voort uit het arrest Altmark. In dat arrest was de vraag aan de orde hoe een onderneming voor bepaalde openbaredienstverplichtingen kan worden vergoed door de overheid zonder dat die vergoeding aanleiding geeft tot staatssteun. Staatssteun moet immers vooraf worden aangemeld,[1] en is verboden, tenzij de steun vrijgesteld is of door de Europese Commissie verenigbaar is verklaard met de interne markt.[2]

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft daarvoor de volgende vier voorwaarden gesteld:

• de begunstigde onderneming is daadwerkelijk belast met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen die duidelijk zijn afgebakend
• de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, zijn vooraf op objectieve en doorzichtige wijze vastgesteld
• de compensatie is niet hoger dan nodig is om de kosten van de uitvoering van openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten en met een redelijke winst die voortvloeit uit de uitvoering van de verplichtingen
• als de onderneming die belast wordt met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen in een concreet geval niet wordt gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, wordt de noodzakelijke compensatie vastgesteld. Die compensatie wordt berekend op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat ze aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om die verplichtingen uit te voeren. Daarbij wordt rekening gehouden met de opbrengsten en met een redelijke winst die voortvloeit uit de uitoefening van de verplichtingen.

Na het arrest bleken er plots heel veel regelingen te bestaan die potentieel als staatssteun konden worden aangemerkt, met de bijhorende gevolgen voor zowel de lidstaten als de Europese Commissie. Het besluit 2012/21/EU stelt de minder omvangrijke staatssteundossiers uit die categorie daarom vrij van aanmelding, op voorwaarde dat ze in essentie aan de voorwaarden beantwoorden die bepaald zijn in artikel 4 en 5 van het besluit 2012/21/EU.

De essentie van de regeling is dat de overheid een onderneming belast met een specifieke, duidelijk omschreven openbaredienstverplichting. Ze vergoedt de onderneming op een transparante wijze voor het vervullen van de taak zodat overcompensatie wordt vermeden. Een steunregeling valt onder de vrijstelling als ze een duidelijke openbaredienstverplichting bevat en een compensatieregeling die er verband mee houdt.

Elk van de vier Altmark-voorwaarden deed in dat specifieke ontwerp problemen rijzen. Daardoor leek aan de voorwaarden van het besluit 2012/21/EU, dat in essentie een invulling geeft aan de eerste drie voorwaarden,[3]niet voldaan te zijn.

Aangezien de conclusie was dat niet voldaan werd aan de Altmarkvoorwaarden en dus a fortiori niet aan het besluit 2012/21/EU, volgde uit artikel 3 van dat besluit dat het ontwerp wellicht staatssteun omvatte. Daardoor zou de voorgenomen regeling met toepassing van artikel 108, lid 3, van het VWEU moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Die zou onderzoeken of de regeling volgens artikel 107 van het VWEU verenigbaar was met de interne markt.

De aanmelding kon volgens de Raad van State echter worden vermeden, op voorwaarde dat het ontwerp grondig werd omgewerkt en aan de regeling een volledig andere invulling werd gegeven.

Een andere mogelijkheid bestond erin het ontwerp volledig te herwerken. Dan kon specifiek aangeduid worden welke taken als openbaredienstverplichting worden opgelegd, en op welke wijze de onderneming voor elk van die taken afzonderlijk – en alleen voor die taken – wordt vergoed op een transparante en vooraf kenbare manier die garandeert dat de betrokken marktdeelnemers geen overcompensatie ontvangen[4].

3) Bijkomende informatie:

a) Adviezen Raad van State:

* 2017

* 2014

* 2013

b) Gids voor de toepassing van de EU-regels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte markt voor diensten van algemeen economisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belang: new guide eu rules procurement_nl